لیدومای حقوقی

ای کاش اصل مساوی بودن همه افراد در برابر قانون اعمال می شد تا هیچ کس حقش ضایع نمی شد. با آگاهی از قانون وکیل خود باشید

توافق بر خسارت در قراردادها
نویسنده : علی - ساعت ۱٢:٠۱ ‎ب.ظ روز ٢٩ مهر ۱۳٩٢
 

چکیده:
لزام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد امری اجتماعی و حقوقی است که جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پیمان میان طرفین قرارداد برقرار شده است. زمانی که فردی متعهد به امری شد اجرای آن وظیفة قانونی، اجتماعی، اخلاقی و حتی دینی او محسوب میشود. این امر کاری پسندیده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعی خطا و عمل ضداجتماعی تلقی میگردد. به همین منظور و برای جلوگیری از این تخلف، غالب کشورها در قوانین خود ضمانتهای اجرایی که عمدتاً مالی میباشد (جبران خسارت طرف غیرمقصر) پیشبینی کردهاند. در حقوق ایران نیز این امر به روشنی پیشبثنی شده است. به منظور جبران ضرر ناشی از تخلف قراردادی راههای مختلفی در حقوق ایران پیشبینی شده است که مهمترین آنها تعیین صریح ضرر و زیان در هنگام انعقاد عقد اصلی و پیش از ورود خسارت، توسط طرفین است. پرداخت این خسارت یا بوسیلة ضررزننده است که از آن به شرط وجه التزام یاد میشود، و یا بوسیله شخص ثالث که از آن به بیمه یاد میگردد. مبنای حق تعیین خسارت توسط طرفین یک قرارداد در حقوق ایران ماده 230 ق.م. است. به علاوه فحوای مادةق.م را نیز میتوان مبنای مهم دیگری در تأیید آن شرط دانست. در مقاله تلاش شده است که به عنایت به اصل آزادی اراده و قراردادها به قوانین و مقررات و مبنای فقهی آن نگاه شده و حداکثر حمایت برای توافق طرفین ارائه شود. بدین منظور مطالب در یک مقدمه، 4 بخش و یک نتیجه ارائه خواهد شد.
واژگان کلیدی:
توافق، خسارت، قرارداد، شرط خسارت توافقی، وجه التزام، آزادی قراردادها، حاکمیت اراده، عقد قانون مدنی، فقه اسلامی.
مقدمه
در این مقاله مطالعهای در شرط خسارت توافقی در حقوق ایران در یک مقدمه، چهار بخش و یک نتیجه ارائه خواهد شد. در مقدمه نظری اجمالی به مبانی عقود و قراردادها، شروط قراردادی، و سپس مبحث خسارات قراردادی افکنده و در بخش اول نیز به مطالعه اصل آزادی قراردادها (حاکمیت اراده) خواهیم پرداخت.
پس از آن مبحث شرط خسارت توافقی را در ابعاد مختلف در سه بخش بررسی نموده و در آخر نیز به نتیجهگیری خواهیم پرداخت. نظام جدید حقوقی ایرانی از مصادیق حقوق مدون بوده و در شکل وابسته به نظام حقوقی رومی ـ ژرمنی است. اگرچه در زمان بنیانگذاری این نظام در دهههای اول قرن حاضر شمسی مدونین آن توجه خاصی به این نظام داشته و بالاخص حقوق کشورهای فرانسه، بلژیک و سوئیس را الگوی مناسبی برای پیروی میدانستند، ولی نفوذ عمیق اندیشه اسلامی و نظام حقوقی آن که مبتنی بر تعالیم شیعی و فقه امامیه بود در تدوین آن مؤثر گشته و بخشی از مباحث آن را تحتتأثیر تعاریف، مفاهیم و ارزشهای خود قرار داد. بر همین اساس است که میتوان حضور این دو سیستم حقوقی را دوشادوش یکدیگر در برخی مباحث حقوق ایران مشاهده کرده و اثر هر یک را در آنها به طور مستقل و گاه مشترک یافت. موضوع مورد مطالعه این تحقیق نیز از این قاعده مستثنی نبوده و مطالعه آن این امر را روشن خواهد نمود.
در حقوق ایران مبحث عقد و قرارداد از مباحث مهمی است که قواعد آن در قانون مدنی کشور متمرکز شده است. در این قانون عقد و قرارداد هر دو به یک معنی به کار رفته است، ولی همانطور که خواهیم دید تمایز ظریفی نیز بین این دو وجود دارد. در قانون مدنی ایران براساس نظریات فقهی کلمه ((عقد))(1) برای تبیین آن دسته از قراردادهایی که در فقه اسلامی به طور خاص و روشن و تحت عنوانهای مشخص ذکر شدهاند بکار رفته است که از آنها به ((عقود معین)) یاد میشود مانند بیع و اجاره، در حالی که ((قرارداد))(2) به عنوان لغتی عام هم گروه اخیر و هم هر نوع عقد دیگری که نام آنها در قانون برده نشده ولی مخالفتی هم با آن ندارد را در بر میگیرد که به آنها ((عقود نامعین)) نیز میگویند.
بخش دیگری از قانون مدنی به شروط قراردادی اشاره دارد که همچون مبحث قبل، از فقه اسلامی سرچشمه گرفته و به طور دستهبندی شده در قانون مدنی ایران گنجانیده شده است. معنای لغوی شرط عبارت است از قرار، پیمان، عهد، و تعلق امری به امر دیگر(3). در حقوق شرط عبارت است از تعهدی که شخصی به عهده میگیرد و در متن قراردادی وارد میشود(4).
خسارات قراردادی
الزام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد امری اجتماعی و حقوقی است که جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پیمان میان طرفین قرارداد برقرار شده است. زمانی که فردی متعهد به امری شد اجرای آن وظیفة قانونی(5)، اجتماعی، اخلاقی، و حتی دینی او محسوب میشود.
این امر کاری پسندیده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعی خطا و عمل ضد اجتماعی تلقی میگردد. به همین منظور و برای جلوگیری از این تخلف، غالب کشورها در قوانین خود ضمانتهای اجرایی که عمدتاً مالی میباشد (جبران خسارت طرف غیرمقصر) پیشبینی کردهاند. در حقوق ایران نیز این امر به روشنی پیشبینی شده است. برای این کار قانون مدنی ابتدا خسارات قراردادی و غیرقراردادی را از یکدیگر جدا کرده و هر یک را به طور مجزا بحث نموده است. در این قانون: ((عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائممقام آنها لازمالاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود(6).)) براساس این ماده هر عقد لازمی که مبنای قانونی داشته و یا ایجاد آن مخالف با قانون نباشد الزامآور بوده و طرفین موظف هستند کلیه تعهدات مندرج در آن را اجرا کنند. در غیر این صورت متخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل خواهد بود، مسروط بر اینکه این جبران در عقد یا قانون تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد(7). استثنا این امر موردی است که عدم اجرا به واسطة حادثهای غیرقابلپیشبینی و یا غیر قابل دفع توسط متعهد باشد(قوه قاهره یا فورس ماژور)(8).
به استثنای مورد خسارت توافقی، پرداخت خسارت به آن منظور است که متضرر را در وضعی قرار دهد که اگر قرارداد اجرا میگردید در آن وضع قرار میگرفت(9). با این حال استحقاق خسارت در صورتی که موعد قرارداد سپری نگردیده و یا خسارت به عنوان جانشین اجرا تعیین نشده باشد، باعث نخواهد شد که طرف متضرر نتواند درخواست اجرای تعهد را همزمان با درخواست خسارت بنماید.
به منظور جبران ضرر ناشی از تخلف قراردادی سه راه در حقوق ایران پیشبینی شده است:
الف. تعیین صریح ضرر و زیان در هنگام انعقاد عقد اصلی و پیش از ورود خسارت، توسط طرفین(10). پرداخت این خسارت یا بوسیلة ضررزننده است که از آن به شرط وجهالتزام یاد میشود، و یا بوسیله شخص ثالث که از آن به بیمه یاد میگردد.
ب. تعیین راه و نحوة جبران خسارت پس از ورود آن. این حالت روشنترین وضعیت را در حقوق ایران دارا است و هر نوع توافقی برای جبران آن پس ورود خسارت مادام که مخالف قانون نباشد، صحیح و معتبر بوده(11) و در صورت عدم توافق، دادرسی گرهگشای مشکل خواهد بود.
ج. تعیین میزان و نحوة جبران خسارت توسط قانون (مانند حکم دادگاه)، و یا عرف (تعیین ضمنی طرفین)(12).
با دانستن این مقدمات نوبت آن است که به بررسی موضوع اصلی تحقیق در حقوق ایران بپردازیم و ابتدا به مبانی آن اشاره میکنیم.
بخش اول
آزادی قراردادها
مبنای حقوق خصوصی ایران آزادی اراده است. انی امر با یک جستجوی سطحی در قوانین مربوط و مبانی فقهی آن قابل ملاحظه میباشد، اگرچه نظارت و کنترل قانونگذار نیز در امور مربوط به نظم عمومی و حاکمیتی و حمایت از اقشار ضعیف بدون توجه نمانده است.
در حقوق اسلامی از آزادی اراده به ((اصل اباحه)) تعبیر گردیده است. یعنی هر امری حلال و آزاد است مگر خلاف آن تصریح شده باشد(13). قانون مدنی ایران نیز به عنوان قانون مادر در حقوق خصوصی کشور، پرچمدار این دعوی بوده و در مراحل مختلف آن را اعلام داشته است. براساس ماده 10 انی قانون که اصلیترین حامی آزادی قراردادها است ((قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودهاند در صورتی که مخالف قانون نباشد نافذ است.)) ویژگی این ماده اطمینانی است که در طرفین یک قرارداد ایجاد میکند و آنان مادام که تصمیمی مخالف قانون اتخاذ ننموده باشند میتوانند در خصوص قرارداد آتی خود تصمیم گرفته و شروط آن را انتخاب و یا محتوای آن را تغییر دهند، بدون اینکه واهمهای از سرنوشت آن در مرحلة دادرسی داشته باشند.
اگرچه عبارت مادة فوق ارزش آزادی قراردادها را در حقوق ایران به خوبی بیان کرده و جایگاه آن را در حقوق قراردادها میرساند، ولی مفهوم آن با آنچه در نظریههای فردگرایانه موجود است متفاوت بوده و از آن به هیچ وجه بینظمی، اجحاف و استثمار به ذهن متبادر نمیشود. این بدان دلیل است که همواره عنصری فراتر از آن، که همان قانون است، وجود دارد که هر جا ضرورت داشت مانع آن شده و از تحقق نتایج غیرمعقول و مخالف عدالت و امنیت جلوگیری مینماید. همین امر نیز سبب شده برخی حکومت واقعی را در حقوق ایران از آن قانون بدانند تا حاکمیت اراده طرفین(14). 2-عوامل محدودکنندة آزادی قراردادها
با توجه به مواد قانون مدنی و قوانین دیگر میتوان موانع اصل آزادی قراردادها را در حقوق ایران به شرح ذیل بیان داشت:
الف. قانون
آنچه در اینجا از قانون مدنظر است معنی خاص آن یعنی مصوبات مجلس و یا کمیسیونهای آن به ترتیبی که در اصل 85 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده میباشد. به طور قطع این معین از قانون با آنچه که در مادة10 ق.م. آمده متفاوت است. قانون در این ماده دارای معنایی عام است که نه تنها قانون به معنای اخص را شامل میگردد، بلکه امور مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز در بر میگیرد. در غیر این صورت لازم میبود که در متن مادة فوق از این دو عنصر نیز در کنار عنصر قانون نام برده میشد، همانطور که در برخی مواد دیگر چنین شده است.
باید دید که آیا هر قانونی میتواند محدودکننده آزادی قراردادها بشود یا خیر؟ پاسخ به این سؤال تأکید مجددی است بر اعتبار اصل آزادی قراددادها، چراکه هر قانونی توان مقابله با این اصل را نداشته بلکه تنها قانونی این قابلیت را دارد که جنبه اجتماعی آن بر جنبههای دیگر غلبه داشته و حاوی عوامل مرتبط با نظم عمومی باشد به طوری که امکان تراضی برخلاف آن را غیرممکن سازد (قانون امری)، و نه قوانینی که این جنبة آن ضعیفتر است (قانون تکمیلی). لذا فقط تعدادی از قوانین این قابلیت را دارند.
مشابه همین دستهبندی را در فقه امامیه نیز میتوان یافت. زیرا فقها احکام و قوانین دینی را به دو گروه ((حکم)) (آنچه توافق بر علیه آن جایز نیست) مانند حرمت ربا و تبعیت ولد از فراش، و ((حق)) (آنچه توافق بر علیه آن جایز است) مانند مبحث خیارات در بیع، تقسیم میکنند.(15) ((حکم)) نیز خود بر دو دسته تقسیم میشود؛ ((عزیمت)) که ارادة افراد به هیچ وجه برخلاف آن اعتبار ندارد مثل حرمت ربا، و ((رخصت)) که در صورت اضطرار میتوان برخلاف آن عمل نمود مانند حرمت شرب مشروبات الکلی و مورد مادة 276 ق. امور حسبی. دلیل این نظر نیز آیات ذیل ذکر شده است: ((یریدالله بکم الیسر و لایرید بکم العسر))(16)، ((ما جعل علیکم فی الدین من حرج))(17) و ((یریدالله ان یخفف عنکم و خلق الانسان ضعیفا))(18).
سؤالی که در این مرحله ممکن است مطرح شود نحوه و ملاک تشخیص قوانین امری از تکمیلی است. چگونه و با چه معیار و ملاکی میتوان این دو را از هم تشخیص و تمیز داد؟ توجه به پیشینة اصل آزادی قراردادها و اثرات اجتماعی و اقتصادی آن، و طرق گسترش عوامل محدودکنندة زندگی، ما را به این دلالت مینماید که برای هر قانون امری به دنبال دلیل باشیم و اصل اولیه را در قوانین تکمیلی و موافق آزادی قراردادها بودن بدانیم و اجازه ندهیم که احیاناً تمایلات غیرحقوقی (از قبیل تمایلات اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و غیر آن) بر این نظر غلبه یافته و ما را به راه مخالف بکشاند. این استنباط با قانون مدنی ایران و مقررات اسلامی هم منطبق بوده و نتایج اجتماعی و حقوقی و اقتصادی مثبتی نیز به دنبال دارد(19).
ب. نظم عمومی
نظم عمومی مفهوم گسترده و قابل تفسیری است که به راحتی میتواند مورد سوءاستفاده قرار گیرد. براساس ماده 975 ق.م. ((محکمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا ... مخالف با نظم عمومی محسوب میشود به موقع اجرا گذارد...)) این ماده موانع دیگر آزادی قراردادها را دو عنصر اخلاق حسنه و نظم عمومی اعلام داشته است.
نظم عمومی در معنایی که در این مبحث به کار میرود در واقع ارتباطی دوجانبه با قانون امری دارد، چراکه قوانین امری قوانینی هستند که برای حفظ نظم عمومی تدوین شدهاند. معالوصف اینطور نیست که همة امور مربوط به نظم عمومی در قالب قوانین امری درآمده باشند.
ج. اخلاق حسنه
چنانچه ماده فوق نشان میدهد اخلاق حسنه نیز میتواند مانعی برای آزادی قراردادها باشد. اخلاق حسنه عاملی است مستقل در محدودیت آزادی قراردادها، و نه آنطور که برخی ادعا کردهاند(20) یکی از مصادیق نظم عمومی. وجود این مانع برای آزادی قراردادها در جامعةایران به راحتی پذیرفته شده و حکم قانون چیزی جز امضاء رویة موجود در جامعه نبوده است. به همین دلیل قانون ضمن این پذیرش قراردادی را که مخالف آن باشد (مثل اینکه متضمن دروغگویی، خیانت در امانت، و یا منافی عفت و نجابت باشد مانند قرارداد تکثیر و فروش فیلمها و نشریات مبتذل و یا قراردادهای صوری به منظور نپرداختن دین اشخاص) بیاثر و باطل اعلام نموده است.
اگرچه میشود اخلاق حسنه را نیز یکی از مصادیق نظم عمومی دانست، ولی به دلیل اهمیت خاص آن در جامعه ایران قانونگذار ترجیح داده است که آن را مستقلاً ذکر کرده و مطرح نماید.
3- آثار آزادی قراردادها
وقتی طرفین با رعایت قانون و به طور آزاد قراردادی را منعقد کردند باید به آثار و لوازم آن نیز ملزم باشند. این آثار عبارتند از: الف. اشخاص آزادند تا هر قراردادی را تحت هر عنوان و با هر شرایطی انتخاب و منعقد و از انعقاد هر قراردادی نیز که تمایل ندارند خودداری نمایند، مشروط بر اینکه مخالف قانون نباشد. این امر نهتنها شامل عقود و قراردادهای معین است، بلکه در مورد عقود غیرمعین نیز صادق میباشد.
ب. وقتی طرفین با تراضی و طیب خاطر عقدی را منعقد کردند به آثار آن ملزم و پایبند میباشند و حق ندارند به دلایل واهی و شخصی از اجرای آن خودداری کرده و یا بدون دلیل برای رهایی از اجرای قرارداد به دستگاه قضایی متوسل شوند(21). این اصل در فقه اسلامی هم به شدت حمایت شده و لزوم اجرای تعهدات و وفای به عهد به کرات مورد تأکید قرار گرفته است.
ج. داشتن آزادی به این معنی است که اشخاص میتوانند در عقود غیرمعین بدون رعایت تشریفات و یا عناوین مشخص قرارداد خود را انتخاب و منعقد نمایند و در عقود معین نیز پس از رعایت تشریفات شکلی آن(22) به همان صورت رفتار کنند.
د. اشخاص در انتخاب طرف قرارداد خود نیز آزادی دارند و ملزم به عقد قرارداد با اشخاص معینی نیستند مگر در موارد خاص و استثنائی.
هـ . آزادی افراد در ایجاد الزام قراردادی فقط مربوط به شخص ایشان است و بههیچوجه به معنی آزادی ایشان در ملزم کردن اشخاص ثالث نیست. به همین جهت ماده 219 ق.م. هر عقدی را فقط بین متعاملین و قائممقام آنها لازمالاتباع میداند.
بخش دوم.
مبانی حقوقی پذیرش اصل توافق بر خسارت
مبانی قبول اعتبار شرط خسارت توافقی متعدد است. در یک عبارت این مبانی الهام فانونگذار از نظام حقوقی فرانسه، و عدم تغایر آن با حقوق اسلام است. اصول ذیل را میتوان به عنوان مهمترین مبانی اعتبار شرط خسارت توافقی در حقوق ایران ذکر کرد:
1-قانون (ماده 230 قانون مدنی)
اولین مبنای حق تعیین خسارت توسط طرفین یک قرارداد قانون است. در حقوق ایران مادة 230 ق.م. اولین متن قانونی در این زمینه است. مادةفوق بیان میدارد:
((اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمیتواند او را به بیشتر و یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم کند.)) اگرچه این ماده ترجمهای از قسمت اول مادة 1152 ق.م. فرانسه است که مقرر میدارد؛
((زمانی که در قراردادی مقرر شود که طرفی که تعهد خود را انجام نمیدهد باید به طرف مقابل مبلغ معینی به عنوان خسارت بپردازد، بیشتر و یا کمتر از این مبلغ را نمیتوان به نفع وی رأی داد(23).))
ولی عدم مخالفت حقوق ایران با آن، و تأیید و تنفیذ آن توسط مقررات اسلامی مسلم به نظر میرسد. به علاوه در هیچیک از نوشتههای حقوقی بحثی مخالف آن توسط حقوقدانان مطرح نشده، و همچنین توجهی نیز به بخش دوم ماده 1152 ق.م. فرانسه که در سال 1975 به بخش اول اضافه گردید نشده است که بیان میدارد: ((با این حال قاضی محکمه میتواند با صلاحدید و تشخیص خود و یا به هر دلیل دیگر، خسارت مورد توافق را اگر به طور مشهودی زیاد بوده و یا به طور نامناسبی کم باشد، کاهش و یا افزایش بدهد. هر تصمیمی که در قرارداد برخلاف این امر گرفته شده باشد فرض بر عدم وجود آن خواهد بود(24).))
نگردیده است. این اعتبار با مثالهای ذیل نیز تقویت میگردد:
یکی از فقهاء اسلامی در سئوالی که از ایشالن در مورد شرط خسارت توافقی شد مبنی بر اینکه: فردی ((در ضمن عقد لازم (بیع) شرط میکند که هرگاه مستحقاً للغیر برآید مبیعی که در عقد سابق به او منتقل نموده، الی پنجاه سال پنجاه تومان مثلاً مشمول ذمه باشد از برای مشتری و مجاناً به او بدهد. آیا با ظهور استحقاق غیر در مبیع در مدت مزبوره مشروط علیه مشغول ذمه میشود یا خیر؟)) در جواب اظهار داشت: ((بلی، ظاهر صحت شرط مذکور است(25).))
همچنین در سئوالی که از کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی وقت کشور در سال 1362 به شکل زیر به عمل آمد: ((مطالبه و وصول وجه التزام در قراردادها که شرط عدم انجام تعهد بوده است دارای جنبه شرعی بوده و میتوان وجه التزام را از کسی که تعهدی داشته و بدان عمل ننموده صرفنظر از علل، مطالبه نمود یا خیر؟)) پاسخ داده شد که: ((اگر این شرط در ضمن معاملهای شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تأدیه نماید، مطالبه چنین وجه تخلفی با توجه به مادة 230 ق.م. بلااشکال است(26).))
تا حدودی شبیه همین مفهوم در مادة 386 قانون تجارت ایران نیز مندرج است وقتی مقرر میدارد: ((اگر مالالتجاره تلف یا گم شود متصدی حملونقل مسئول قیمت آن خواهد بود.. قرارداد طرفین میتواند برای میزان خسارت مبلغی کمتر و یا زیادتر از قیمت کامل مالالتجاره معین نماید.))
2-اصل تسلیط
براساس این اصل مردم بر مال و دارایی خود تسلط داشته و میتوانند هرگونه تصرفی که مایل هستند و مخالف قانون نباشد در آن نموده و مال خود را به مصرف برسانند(27). بنابراین آنها میتوانند هر نوع قرارداد مجازی را منعقد کرده و هر نوع شرط صحیحی، از جمله شرط خسارت توافقی را در آن بگنجانند.
3- لزوم وفای به عهد
فحوای مادة 10 ق.م. را میتوان مبنای مهم دیگری در تأیید این شرط دانست. براساس مفهوم این ماده طرفین قرارداد میتوانند هرگونه شرطی را که مایل باشند به منظور جبران خسارت احتمالی آتی در قرارداد خود درج نمایند و بر همین اساس نیز ملزم به اجرای آن هستند، به شرط آنکه مخالف قانون نباشد، و الا شرط و (نه عقد) باطل است. همچنین طبق مادة 219 ق.م. اگر عقدی متضمن چنین شرطی باشد بین طرفین لازمالاتباع است و فقط به رضای آنان یا به علت قانونی قابل فسخ میباشد.
در اسلام نیز وفای به عهد از اهمیت خاصی برخوردار است و توصیههای دینی آن را از سطح یک تکلیف اخلاق بالاتر برده و یک تکلیف دینی و حقوقی به شمار آورده است.
در این رابطه آیة شریفة ((یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود(28))) مؤمنین را امر به اجرای تعهدات خویش مینماید. همچنین حدیث امام جعفر صادق (ع) نیز مؤمنین را پایبند به تعهدات خویش میداند مگر اینکه شرطی باشد که برخلاف حکم خداوند بوده و حلالی را حرام و یا حرامی را حلال نماید(29). بدین ترتیب دیگر عذری برای مؤمنین در عدم اجرای تعهدات خویش باقی نمیماند مگر اینکه شرط نامشروع و خلاف قانون باشد که مجاز به نقض آن میباشند.
4-لزوم جبران خسارت متضرر بیتقصیر
قاعدة عقلی و حقوقی دیگری نیز پشتیبان این شرط است. هرگاه کسی به عمد و یا به تقصیر موجب خسارت فرد دیگری شد نظام اجتماعی و حقوقی و همینطور رویه و منش عقلا ایجاب میکند که آن ضرر بدون جبران نمانده و ضررزننده به عنوان نزدیکترین فرد و عامل ایراد خسارت مسئول جبران آن باشد. مسئولیت قراردادی افراد برای این پرداخت نیز تحت همین قاعده بوده و تعهدی فرعی بر اصل قرارداد محسوب میشود که به صرف عهدشکنی و گاهی وقوع ضرر لازمالاجرا میگردد(30). بنابراین، هر نوع توافق و شرطی که اجرای این قاعده را تضمین نماید مورد احترام و پذیرش جامعه و حقوق بوده و نافذ است.
قاعدة ((لاضرر)) در اسلام که براساس آن وجود هرگونه حکم ضرری(31) و یا هر نوع ضرر بدون جبران(32) در اسلام نهی شده و فرد خاطی مسئول جبران ضرر وارده شناخته شده است نیز مؤید همین مطلب میباشد.
5- اصل صحت
در حقوق ایران اصلی وجود دارد که منشأآن در فقه اسلام بوده و در مباحث مختلف حقوقی در تفسیر و یا استنباط احکام به حقوقدان کمک میکند(33). این اصل که پشتیبان صحت شرط خسارت توافقی میباشد ((اصل صحت)) است.
براساس این اصل هر عقد و یا شرطی که در درستی و اعتبار آن از یک طرف و یا بطلان و بیاعتباری آن از طرف دیگر تردید شود نظر بر درستی و صحت آن داده میشود. این در واقع تأییدی است بر مشروعیت و اعتبار شرط خسارت توافقی وقتی که مخالفت آن با قانون یا رویة قضایی به تردید افتد. اثر دیگر این اصل آن است که مدعی فساد عقد یا شرط را موظف به اقامة دلیل و اثبات آن مینماید(34).
بخش سوم. ویژگیها و عملکرد شرط خسارت توافقی
بعد از مطالعة مبانی صحت شرط خسارت توافقی اکنون به بررسی ماهیت این شرط میپردازیم. برای اینکار به مفاد مادة 230 ق.م. مراجعه و ضمن بررسی آن ماهیت و ویژگیهای این شرط را مطالعه میکنیم. لازم به ذکر است در حقوق ایران از شرط خسارت توافقی در برخی مواقع به ((وجه التزام)) نیز یاد شده است.
1- تعریف خسارت توافقی
براساس مادة فوق خسارت توافقی مبلغی است که هر دو طرف یک قرارداد (که تعهد اصلی آن پرداخت وجه نقد نباشد)(35) در حین مذاکرات قراردادی خویش به عنوان خسارت قطعی متضرر، ناشی از تخلف طرف مقابل، تعیین کرده و به صورتی که مخالف قانون نباشد در قرارداد درج میکنند. نکتةقابل توجه آن است که باید میان این مبلغ ((وجه التزام قراردادی)) با ((وجه التزام قضایی))(36) که دادگاه در مرحلة رسیدگی به اختلاف طرفین برای تأخیر در انجام تعهدی که جز توسط متعهد انجامپذیر نیست تعیین مینماید و قابل کاهش و یا افزایش هم هست، و ((وجه التزام غیرقراردادی)) که قانون در موارد خاصی مشخص میکند، تفاوت گذارد.
چه در دو نوع آخر به هیچ وجه عنصر اراده و توافق طرفین وجود نداشتهع و رد نتیجه از موضوع این مطالعه خارج است. استثناءقراردادهایی که تعهد اصلی آن پرداخت وجه نقد است از قاعدة کلی مندرج در مادة 230 دو مورد است که یکی ریشه در قبل از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران داشته و دیگری به بعد از آن مربوط میشود و هیچ یک در خود قانون مدنی ذکر نشده و هر دو نیز ریشه در نظر اسلام به بهره پول (ربا) دارد. مشروح این بحث در بخش چهارم (2-4) خواهد آمد.
2-ماهیت شرط خسارت توافقی
آنچه از مفاد ماده 230 ق.م. به عنوان عناصر ضروری تشکیلدهندة شرط خسارت توافقی در حقوق ایران استنباط میشود عبارنتد از: الف. خسارت تعیین شده باید به صورت مبلغی پول باشد اگرچه تعیین مال دیگری به جای آن نیز ممکن است. پرداخت انی مبلغ میتواند به صورت نقد باشد و یا در برخی قراردادها از قبیل فرارداد حملونقل و مقاطعهکاری به صورت کسر از مبلغ استحقاقی متعهد، مثل مالالاجارة حیوان و یا ماشینآلاتی که به اجاره گرفته شده است(37).
ب. مبلغ فوق باید به صورت مقطوع و غیرقابل تغییر تعیین شود. بدین منظور لازم است که طرفین در طول مذاکرات قراردادی احتمال وقوع خسارت و میزان آنرا به دقیقترین وجه بررسی و پیشبینی کرده و مبلغی را که جبرانکننده آن باشد در قرارداد ذکر نمایند. چراکه در غیر این صورت و به علت غیر قابل تغییر بودن آن در مرحلة اجرا ممکن است یکی از دو طرف مورد اجحاف قرار گرفته و خسارت تماماً جبران نشود. این استنباطی است که از قانون میشود اگرچه ادعای مخالف آن نیز شده است. در نظر آقای دکتر کاتوزیان: ((اگر مبلغ توافقی براساس تزویر و حیلهای که یک طرف قرارداد به کار میبرد چنان کم باشد که به نظ مسخره و بیمعنی آید، در واقع چنان رفتار میشود که گویی اصولاً مبلغی تعیین نشده و شرط فوق به ((شرط عدم مسئولیت)) تبدیل میشود. و یا اگر مبلغ بسیار گزاف باشد، به علت استیفاء ناروای طلبکار شرط نافذ نخواهد بود(38).))
این تحلیل با مادة 230 قانون مدنی و مبانی حقوقی این ماده مندرج در قبل منطبق به نظر نمیرسد و بیشتر ملهم از افکار عدالتخواهانه و روش دادگاههای انصاف است، در حالی که نفوذ شرط در هر دو حالت مذکور در فوق قانونی میباشد و اگر رفتار فریبکارانه یک طرف قرارداد در دادگاه اثبات گردد این رفتار میتواند مبنای فسخ معامله و ابطال شرط به علت تدلیس و رفتار غیرقانونی باشد و نه به علت زیاد یا کم بودن مبلغ توافقی(39).
ج. زمان تعیین این مبلغ و تکمیل شرط، براساس نص مادة فوق در ضمن معامله است که منظور در طول مذاکرات قراردادی و همزمان با انعقاد عقد است و نه پس از آن. با این حال به نظر میرسد هر توافقی که قبل از وقوع تخلف بدین منظور صورت پذیرد (به صورت الحاقیة قرارداد) نیز میتواند دارای اعتبار بوده و قابل مطالبه تلقی گردد. بهعلاوه میتوان شرط خسارت را در قرارداد لازم جداگانةدیگری نیز توافق و وارد نمود(40).
د. امکان مطالبه این خسارت توسط طرف متضرر بسته به شرایط توافق طرفین است.
اگر نوع خاصی از تخلف قراردادی (فعل یا ترک) سبب استحقاق متضرر به این مبلغ گردد فقط در همان زمان وی میتواند درخواست آن را بنماید و در سایر تخلفات چنین حقی نخواهد داشت. ولیکن اگر توافق خاصی در این زمینه صورت نپذیرفته، ارتکاب هر نوع تخلفی که سبب تأخیر در اجرا و یا عدم اجرای تعهدات گردد به متضرر حق خواهد داد این مبلغ را مطالبه کند.
هـ . شرط خسارت توافقی باید ضمن یک عقد لازم آمده باشد. در این صورت اگر شرط باطل شود عقد لطمهای نمیبیند، اما اگر عقد باطل شود شرط ضمن آن نیز باطل خواهد گردید. اگر شرط ضمن یک عقد جایز آمده باشد، در صورت توافق طرفین بر فسخ عقد سرط میتواند همچنان نافذ بوده و طرف متضرر را مستحق دریافت مبلغ آن ناشی از تخلفات قراردادی بنماید.
3- ویژگیهای شرط خسارت توافقی
آنچه از ویژگیهای این شرط میتوان گفت ویژگیهای اختصاصیای است که این پدیده در حقوق ایران دارا است. این ویژگیها عبارتند از:
الف. اولین ویژگی مقطوع بودن مبلغ شرط است. بدین معنی که بههیچوجه دادگاه حق نخواهد داشت دخالتی در آن کرده و مبلغ را کاهش و یا افزایش دهد. به قولی ((شرط وجهالتزام هر نوع بازرسی را در این باره ممنوع میداند(41).)) به عبارت دیگر، این مبلغ در همه حال در حقوق ایران خسارت تلقی شده و بوی اجحاف و ایذا از آن استشمام نمیشود تا نیاز به مداخلة دادگاه در تعدیل آن داشته باشد. بنابراین اگر مبلغ توافقی بسیار کمتر و یا بیشتر از خسارت واقعی هم باشد باز متضرر فقط استحقاق آن را خواهد داشت، نه مبلغ خسارت واقعی را، چراکه هیچ ارتباطی بین این دو وجود ندارد و مبلغ شرط میتواند متفاوت از میزان خسارت واقعی هم باشد.
ب. این مبلغ خسارت است و نه جریمه، و به محض وقوع تخلف جانشین خسارت قراردادی شده و باید دارای کلیه شرایط مربوط به خسارت قراردادی بهاستثناء آنچه که از ویژگیهای خاص خسارت توافقی است باشد(42) و دادگاه نمیتواند خسارت دیگری را به جای آن تعیین کند. با این توجیه استدلال آنانی که این مبلغ را نوعی جریمه تخلف خصوصاً در موردی که در اثر تخلف خسارتی به متعهدله وارد نشده دانستهاند رد میشود(43).
ج. ویژگی دیگر این شرط آن است که متضرر به محض وقوع تخلف استحقاق دریافت مبلغ مندرج در آن را پیدا میکند. در واقع تعهد به پرداخت خسارت توافقی یک تعهد فرعی است که بنا بر قولی به محض وقوع تخلف جانشین تعهد اصلی میشود(44). به علاوه، برخلاف قاعده عمومی خسارات (مسئولیت) قراردادی که نیاز به اثبات ورود خسارت دارد(45)، در اینجا متضرر نیازی به اثبات ورود خسارت به خویش را نداشته و صرف اثبات تخلف او را کفایت میکند.
د. علاوه بر عدم لزوم اثبات ورود خسارت، اثبات میزان خسارت وارده نیز لزومی ندارد و مطالبه مبلغ شرط، تکلیفی را در این جهت برای متضرر ایجاد نمینماید.
هـ . اگر در قراردادی شرط خسارت وجود داشته باشد دیگر نمیتوان با وقوع تخلف آن را نادیده گرفته و به سراغ خسارت غیرمعین قراردادی رفته و از دادگاه خواست که میزان آن را تعیین نماید.
4-شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی
اگرچه ماده 230 اعتبار شرط خسارت توافقی را اعلام نموده، ولی ذکری از تخلفی که ارتکاب آن متضرر را مستحق دریافت مبلغ آن مینماید ننموده است. اعمال و اجرای شرط خسارت توافقی در حقوق ایران در موارد و قراردادهای مختلف متفاوت بوده و تنها بستگی به توفق طرفین نداشته بلکه به ماهیت قرارداد نیز ارتباط دارد. شرط خسارت توافقی ممکن است در هر یک از دو حالت عدم انجام تعهد و تأخیر در انجام تعهد قابل اجرا باشد:
الف. عدم انجام تعهد
هدف اولیه طرفین از انعقاد هر قراردادی اجرای آن است و هیچ امری جایگزین واقعی آن نمیگردد. در نتیجه، همیشه در اختلافات باید ابتدا درخواست اجرای قرارداد را نمود و اگر نشد خسارت را مطالبه کرد. در برخی قراردادها زمان اجرای قرارداد عامل مهمی است و تخلف از اجرا در زمان مقرر سبب میگردد که دیگر متعهدله تمایلی به اجرای آن در خارج از زمان مقرر نداشته باشد. در این صورت تنها راه جایگزین جبران خسارت وی است. اما در مواقع دیگر علیرغم گذشت زمان اجرای قرارداد، هنوز هم متعهدله خواستار اجرای آن است. در اینکه آیا پس از وقوع چنین حالتی متعهدله میتواند الزام متعهد به اجرای قرارداد را بخواهد یا اینکه فقط حق مطالبه خسارت توافقی را دارد تردید است.
به عبارت دیگر، آیا حق انتخاب اجرا و یا خسارت با متعهدله است یا با متعهد؟ در حقوق ایران پاسخ این سئوال روشن نیست و صحت هر یک از این دو حالت مورد تردید است. به این تردید برخی آراء صادره از دادگاههای کشور نیز دامن زدهاند.
گروهی معتقدند با تعیین خسارت، طرفین جایگزینی برای عدم اجرای تعهد قراردادی تعیین کردهاند و به محض عدم اجرا، شرط خسارت فعال شده و جایگزین موضوع اصلی تعهد میشود (اصل جایگزینی خسارت). این گروه برای نظر خویش به برخی آراء استناد میکنند از قبیل:
1-رأی شماره 2907ـ25/9/21 شعبه 6 دیوان عالی کشور که در آن اعلام داشت:((... نظر به اینکه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام تعهد پیشبینی و معین گردیده، دیگر حقی برای متعهدله جز وجهالتزام مقرر موجود نخواهد بود...))
2- رأی شماره 96ـ7/9/68 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در قرارداد انتقال یک باب مغازه (سرقفلی) که چنین بیان میدارد: (( ... در بند 4 قرارداد استنادی مورخ 24/10/60 تصریح شده در صورت انصراف هر یک از طرفین قرارداد، طرف منصرف شده مبلغ 50% را که ردوبدل شده بع عنوان ضرر به طرف دیگر بپردازد. بنابراین ضممانت اجرای انصراف از قرارداد، معین گردیده و تعهد دیگری برای طرفین قید نشده و با این ترتیب دعوی الزام به انتقال رسمی یک باب مغازه (سرقفلی) مورد پیدا نمیکند......) با پذیرش استدلال این گروه میتوان چنین فهمید که در نظر این گروه اعتبار و اصالت به متخلف داده شده است و نه متضرر، چراکه به نوعی با خواست و تمایل وی که همان عدم اجرای تعهد است همراهی میکنند.
به نظر میرسد تمایل حقوق ایران، برخلاف این نظر باشد و آن را میتوان از عبارت ماده 237 ق.م. نیز استنباط کرد. بر همین اساس گروه دیگری معتقدند الزام به اجراءبر اعمال مقررات شرط خسارت اولویت دارد و باید ابتدا به دنبال اجرای تعهد اصلی قرارداد بود تاشرط خسارت (اصل اولویت اجرا). دلیل اینان نیز آراء ذیل است:
1-در رأی شماره 2544ـ12/8/21 شعبه 7 دیوان عالی کشور اعلام داشته است که: ((اگر طرفین تعهد مقرر دارند که در مدت معین در دفترخانه رسمی برای تنظیم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند و متعهد شوند که در صورت تخلف هل یک از آنها، متخلف مبلغی به طرف دیگر بدهد... تعیین این وجه التزام مانع الزام به اجرای قرارداد و تنظیم سند رسمی معامله نخواهد بود.))
2-همچنین در رأی اصراری شماره 11ـ3/3/52 ردیف 26 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، آن دیوان رأی دادگاه استان را که گفته بود: ((ضمانت عدم انجام معامله مطالبه وجه التزام است نه درخواست الزام طرف به انجام معامله)) نقض کرده و الزام متعهد به انجام معامله را به اکثریت مجاز شمرد.
3- در رأی نسبتاً جدید شماره 244ـ243ـ8/8/68 شعبه 27 حقوقی یک تهران در مورد حق انتخاب متعهد بین اجرای تعهد و یا انتخاب پرداخت مبلغ وجه التزام، نظر شعبه بر آن قرار گرفت که: ((تعیین وجه التزام عدم انجام تعهد به معنای تأخیر فروشنده در انجام و یا عدم انجام اصل تعهد نمیباشد بلکه به معنای بدل انجام تعهد، و شرطی به نفع متعهدله است تا در صورتی که انجام تعهد اصلی مقدور نباشد از این حق و شرط استفاده نماید. ولی در حالتی که انجام تعهد اصلی امکانپذیر بوده و متعهدله درخواست اجرای اصل را داشته ولی متعهد از اجرای آن خودداری ورزد درخواست الزام متعهد به انجام تعهد (اجرای تعهد اصلی) مستفاد از مواد 219 و 230 ق.م. دارای مجوز قانونی و حق متعهدله میباشد.))
رأی اخیر بیشتر منطبق با موازین حقوقی به نظر میآید و میتوان در صورت تخلف متعهد، متعهدله را در انتخاب بین این دو آزاد گذارد. در نتیجه، به عنوان مثال خریدار میتواند یا لازام فروشنده به تسلیم مبیع و پرداخت زیانهای ناشی از تأخیر را از دادگاه بخواهد، و یا خسارت پیشبینی شده برای عدم انجام تعهد را مطالبه نماید(46).
اگر تعهد شخصی باشد، در صورت امتناع متعهد از انجام آن متعهدله حق خواهد داشت اجبار او را براساس مواد قانون مدنی درخواست نماید. در چنین حالتی قاضی میتواند به طریقی (مثل تعیین خسارت تأخیر) متعهد را موظف به انجام تعهد نماید. اگر به هیچ وجه امکان اجبار نبود، طرف مقابل حق فسخ و حق درخواست خسارت را خواهد داشت(47)
در هر حال اگر متعهدله یکی از دو امر الزام به انجام تعهد و یا دریافت خسارت را انتخاب نمود، حق دیگر خودبهخود ساقط میگردد(48) و او دیگر نمیتواند از تصمیم خود منصرف شود چراکه حق دوم اسقاط شده و دیگر وجود ندارد تا گزینش گردد(49). برخلاف این نظر، برخی ادعا کردهاند که در حقوق ایران تا زمانی که حق انتخابی اجرا نشده متعهدله میتواند تصمیم خود را تغییر دهد(50). این استنباط نیز صحیح به نظر نمیرسد، چراکه طبق موازین حقوقی پس از وقوع تخلف متعهدله حق انتخاب دارد و این حقف با یکبار انتخاب اعمال و اجرا شده و دیگر مبنایی برای دادن حق انتخاب مجدد وجود ندارد تا وی بتواند آن را اعمال کند(51). به علاوه، ترویج این امر سبب ایجاد عدم اطمینان در قراردادها و تزلزل در دادرسی خواهد گردید.
ب. تأخیر در اجرا
اگر زمان اجرای قراردادی اهمیت خاصی نداشته باشد و متعهد در اجرای تعهد بر اساس آنچه در قرارداد پیشبینی شده و یا عرف برای آن منظور میدارد، ولو در عقد تصریح نشده باشد، تأخیر کند، آیا میتوان به متعهدله حق داد تا هم از متعهد درخواست اجرای تعهد را بکند و هم مطالبه خسارت را بنماید؟(52)به عبارت دیگر، آیا امکان جمع بین اجرای تعهد و دریافت خسارت وجود دارد و متعهدله میتواند هم خسارت را درخواست کند و هم پس از آن اجرای قرارداد را؟پاسخ این سئوال در رابطه با تخلف عدم انجام تعهد و تأخیر در اجرا متفاوت است. قطعاً اگر تعیین خسارت برای تأخیر در اجرا باشد، متعهدله مستحق اجرا نیز خواهد بود. ولی اگر دریافت خسارت برای عدم اجرا باشد الزام به اجرا دیگر ممکن نیست، چراکه اعمال شرط خسارت بدلی است برای اجرا و رویه آن است که آن را عوض اجرای تعهدی که زمان انجام آن سپری شده قرار میدهند و جمع بین این دو امکانپذیر نیست، مگر اینکه در قرارداد توافق بر جمع شده باشد که در این صورت دیگر نام تخلف، عدم اجرا نیست بلکه تأخیر در اجرا است. گاه ممکن است قرارداد اصلی متشکل از چند قرارداد فرعی باشد. در این صورت اگر عدم اجرای هر یک از تعهدات فرعی شرط درخواست خسارت توافقی باشد، متعهدله علاوه بر درخواست خسارت حق درخواست اجرای تعهدات دیگر را نیز خواهد داشت و درخواست خسارت لطمهای به آن نمیزند(53).
اگر اجرای یک قرارداد در بخشهای متعدد امکانپذیر باشد و متعهد بخشی از تعهد را اجرا کند و در اجرای بقیه تخلف نماید (اعم از عدم اجرا و یا تأخیر در اجرا) باید دید آیا متعهدله حق مطالبه خسارت توافقی را دارد یا خیر، و اگر پاسخ مثبت است آیا این استحقاق بر کل مبلغ شرط خسارت توافقی تعلق میگیرد یا اینکه مبلغ فوق به نسبت میزان تعهد اجرا شده تبعیض گردیده و وی مبلغ خسارت معادل عدم اجرا را مستحق میگردد؟در پاسخ برخی از حقوقدانان روش دوم را پذیرفتهاند(54)، که به نظر میرسد مبتنی بر انصاف بوده و با مفاد ماده 230 ق.م. و مقررات مربوط دیگر سازگاری ندارد. در حالی که روش اول (عدم قابلیت تجزیه) صحیحتر به نظر میرسد(55)، چرا که این مبلغ از ابتدا خسارت تخلف در اجرا بوده و تخلف در اجرا نیز اعم است از تخلف در اجرا کل یا جزء. مهم آن است که در هر دو حال قرارداد به طور کامل اجراء نشده و متعهد نیز تخلف نموده است، لذا متعهدله استحقاق دریافت کل مبلغ خسارت را خواهد داشت.
5- تمایل دادگاهها به مداخله
علیرغم صراحت ماده 230 ق.م. در تنفیذ شرط خسارت توافقی توسط دادگاهها، کموبیش بین حقوقدانان بحث ضرورت تجدیدنظر در این روش مطرح شده و برخی پیشنهاد اعطاء حق مداخله به دادگاهها در مواردی که مبلغ توافقی زیاد بوده و سبب اجحاف بر یک طرف میباشد را دادهاند. به عبارت دیگر، ایشان تفوق انصاف و عدالت را بر مقررات قانون ترجیح میدهند(56). به اعتقاد اینان اعمال مفاد ماده 230 در برخی مواقع ممکن است منتج به بیعدالتی گردد و دادگاهها بایستی اختیار مداخله داشته باشند تا رابطة دو طرف را تعدیل نمایند. با این حال، تاکنون هیچیک از آنان پیشنهاد یا معیار خاصی برای تمیز موارد بیعدالتی از موارد قابل قبول نداده و جملگی اختیار تشخیص و تمیز را به دادگاه دادهاند. در یکی از این نظرات میخوانیم: ((دادرس میتواند آنچه را رفتار انسانی با حسننیت و منصفانه میبیند زیر عنوان شرط ضمنی و شرط بنائی، در عقد اجرا کند و از اتهام تحریف قرارداد نیز دور بماند(57).))
به نظر میرسد اگر همانطور که در قبل گفته شد خسارت توافقی را خسارت تخلف بدانیم و نه جبران زیان وارده، دیگر نیازی به مداخله دادگاهها و تغییر مبلغ توافقی نخواهد بود. با این حال و در صورت نیاز میتوان دو را ه برای تجویز دخالت دادگاهها در این شروط یافت.
الف. استناد به قاعده عدل و انصاف
اجرای این قاعده بیشترین مبنای توصیه نویسندگان حقوقی کشور برای تعدیل مفاد شرط خسارت توافقی بوده و آن را در اختیار دادگه قرار دادهاند تا براساس مفاد انی قاعده (که در واقع تشخیص شخص قاضی از انصاف است) رفتار نماید. اینان حتی مبنای اسلامی نیز برای آن طرح کرده و توسل به قاعده عدل و انصاف در موارد سکوت قانون و یا عدم وجود دلیل مخالف را با استناد به گفته ابنقیم در الطرق الحکمیه، که هر عدل و انصاف را شرع دانسته و گفته است: ((هرگاه به نفع حمل وصیتی شد و حمل دوقلو ظاهر شد باید موصیبه را نصف کرد ولو اینکه یکی پسر و یکی دختر باشد)) مجاز دانستهاند(58).
توصیه به اعمال قاعده انصاف در برخی موارد چنان عمیق گشته که برای توجیه حقوقی آن برخی نویسندگان دچار اشتباهاتی نیز گردیدهاند. به عنوان مثال در یک مورد اعمال ماده (2)4 ق. مسئولیت مدنی را که میگوید: ((دادگاه میتواند میزان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد... هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلت بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردکننده زیان شود))، قابل تسری در مسئولیتهای قراردادی نیز دانسته و آن را حتی در موارد خسارت توافقی قراردادی نیز قابل اعمال دانستهاند(59).
اگرچه این توجیه به نظر معقول و منصفانه میآید، ولی نه تنها به ماده 230 ق.م.، بلکه با ماده فوقالاشاره ق.م.م. نیز منافات دارد و به هیچ وجه قابل اعمال در مسئولیتهای قراردادی نمیباشد. چراکه اصل ماده مربوط به مسئولیتهای غیرقراردادی است و به دنبال ماده 2 همان قانون آمده که راجع به خسارت واردة ناشی از عمل بدون مجوز قانونی افراد به دیگران است.
در جای دیگر برای توجیه این پیشنهاد به رأی شماره 35ـ106 شعبه 4 دادگاه بخش تهران استناد شده و آن را دلیل وجود رویة مشابهی در سیستم قضایی کشور ولو تحت نام اعمال ((قصد مشترک طرفین)) و ((مفاد عقد)) دانستهاند(60). این نیز صحیح به نظر نمیرسد. مطالعه این رأی نشان میدهد که آنچه دادگاه انجام داده نه اعمال قاعده انصاف بلکه اعمال قصد مشترک طرفین بوده و براساس مفاد قرارداد و محتوای شرط خسارت رأی صادره شده و آنچه در قرارداد بوده اجرا گردیده است. در این قراردادکه مربوط به فروش یک دستگاه منزل مسکونی بوده، فروشنده ضمن سند رسمی متعهد میگردد که ظرف یک ماه برق خانه را وصل نماید و الا مبلغی به عنوان خسارت بپردازد که به تقریب معادل بهای خانه بود. در طول این یک ماه فروشنده به تعهد خود عمل کرده و کلیه تشریفات و اقدامات اداری مربوط به خرید و وصل برق را انجام میدهد (یعنی در واقع آنچه که بر عهده وی بوده و تعهد نموده بود را انجام میدهد)، ولی اداره برق به دلایلی که خارج از اختیار فروشنده بود برق را دیرتر از موعد مقرر وصل مینماید. خریدار نیز به علت تخلف فروشنده طرح دعوی کرده و اجرای شرط خسارت را درخواست میکند. دادگاه ضمن رد دعوی وی چنین اعلامنظر میکند: ((نظر به اینکه تبصره ذیل سند رسمی شماره .... دفتر .... چنانکه از عبارات سند مزبور عرفاً مستفاد میشود حاوی شرط فعلی است که طبق ماده 237 ق.م. خوانده متعهد شده است اقدامات لازمه را برای روشنایی برق مورد معامله ظرف یک ماه معمول دارد، و نظر به اینکه به موجب نامه شماره .... در تاریخ 8/7/34 یعنی ظرف مهلت مقرر بین طرفین برای وصل جریان برق اقدام و به تعهد خود عمل نموده است و تأخیر در روشنایی را نمیتوان ناشی از مسامحه و تخلف خوانده دانست، چنانکه مواد 227 و 229 نیز مناطاً مؤید این مطلب میباشد، لذا خواهان در مطالبه وجه التزام خواسته شده محکوم به بیحقی میگردد.)) این رأی براساس پژوهشخواهان به دیوان عالی کشور نیز رسید که در آنجا نیز تأیید شد.
بنابراین ملاحظه میشود که به هیچ وجه نظر دادگاه بهرهبرداری از قاعده انصاف نبوده و آنچه وی را به این رأی رسانیده، ملاحظه شرایط قرارداد و توافق طرفین از یک سو، و احراز اجرای تعهد و عدم تخلف خوانده از سوی دیگر است.
ب. استناد به قوانین و مقررات
به نظر میرسد علیرغم تلاشهای فوق، عدم تجویز اعمال قاعده انصاف به صورت بالا مناسبتر بوده و تکیه بر مقررات موجود در موارد نیاز کمک بیشتری به رعایت انصاف و عدالت بنماید. تردیدی نیست در مواردی که به لحاظ سوءاستفاده از قانون و اعمال اجبار، تدلیس، فریب و غیره یک طرف به پذیرش شرط خسارت توافقی ملزم و مجبور شده باشد، وی حق خواهد داشت به استناد مقررات موجود درخواست ابطال شرط و آثار آن را بنماید. به علاوه، اگرچه امکان کم و یا زیاد کردن مبلغ خسارت توافقی در قانون ایران پیشبینی نشده، ولی میتوان چنین استدلال کرد که همین قانون قاضی را مجاز نموده تا اگر تشخیص داد باید به کمک متعهد بیاید، بتواند نظر به وضعیت وی و سایر شرایط و اوضاع و احوال، یا مهلت عادله برای پرداخت کل مبلغ شرط به وی بدهد، و یا اینکه قرار اقساط صارد کند تا وی بتواند مبلغ شرط را در اقساط متعدد بپردازد (61). اگرچه همة این موارد کمکی به متعهد است، ولی دخالتی در مبلغ توافقی ننموده و شرط و توافق طرفین معتبر تلقی شده است.
به علاوه، شاید بتوان استدلال کرد که اگر متعهد از انجام شرط خسارت توافقی، که نوعی شرط فعل است در موعد مقرر ناتوان گردد (62)، دادگاه میتواند با استناد به بند 1 ماده 232 ق.م. آن را باطل اعلام کرده و مشروطعلیه را از قید آن آزاد نماید(63). البته باید در معنی ((غیرمقدور)) به چند نکته توجه کرد، اول اینکه شرط غیرمقدور باید شرط فعل باشد و نه شرط صفت. دیگر اینکه مقصود از غیرمقدور بودن آن نیست که مشروطعلیه نتواند به هیچ وجه و در هیچ زمانی آن را انجام دهد، بلکهک حتی اگر اجرای قرارداد برای وی با توجه به موقعیت مالی، اجتماعی و حقوقی او غیرمعقول، پرهزینه و مشکلآفرین باشد، به طوری که هیچ عقل سلیمی آن را درست ندانسته و خارج از اقتدار وی بداند، مثل اینکه پرداخت موضوع شرط خود وی را به فقر و فلاکت کشانده و در عسر و حرج واقعی قرار دهد. اگر این دو نکته حاصل شد، مورد از مصادیق بند 1 ماده فوق بوده و دادگاه حق ابطال شرط را پیدا کرده و میشود از دادگاه خواست که ذمة متعهد را با استناد به این ماده بری نماید(64).
در حقوق اسلام نیز قاعدهای به نام ((لاحرج)) وجود دارد که برطبق آن گفته میشود احکامی که اشخاص را به سختی و مشقت شدید بیندازد در اسلام وجود ندارد. این قاعده هم که در حقوق ایران پذیرفته شده و در مقررات مختلف سایه افکنده(65) میتواند در مواقع لزوم تعدیلی در محتوای شرط خسارت توافقی ایجاد کند. با الهام از این قاعده میتوان گفت که اگر شرطی موجب حرج و سختی غیرمتعارف و غیرقابل تحمل (مالایطاق) مشروطعلیه شود، دادگاه حق خواهد داشت که در آن تعدیل نموده و آن را به صورتی درآورد که موجب سختی و فشار غیرمتعارف بر وی نگردد(66). مثال اعمال این قاعده در حقوق ایران ماده 9 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 13/2/62 است که مقرر میدارد: ((در مواردی که دادگاه تخلیه ملک مورد اجاره را به لحاظ کمبود مسکن موجب عسر و حرج مستأجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد میتواند مهلتی برای مستأجر قرار دهد.))
با این حال تردیدی نیست که مقررات فعلی کشور برای برخورد مناسبتر با شروط خسارت توافقی اجحافآمیز نیاز به اصلاح دارد تا بتواند موارد عادلانه از غیرعادلانه را بهتر تمیز داده و روش برخورد با آنها را روشن نماید.(67)
بخش چهارم. انواع توافق بر خسارت
در حقوق ایران مبلغی را که دو طرف یک قرارداد در هنگام عقد تعیین میکنند تا در صورت تخلف، یک طرف به طرف دیگر بپردازد تنها وجه التزام نبوده بلکه انواع دیگری نیز دارد که در ذیل ذکر میگردد.
1-وثیقه و بیعانه
وثییقه و بیعانه شروطی هستند که برخی مواقع به عنوان مقدمة عقد میان طرفین استفاده میشوند. وثیقه مبلغی است که توسط یک طرف قرارداد (مشتری، مستأجر، ... ) به طرف مقابل پرداخت میشود تا وی را از عزم پرداختکننده در اجرای قرارداد مطمئن ساخته و همچنین تضمینی برای پرداختهای بعدی باشد. حال اگر به دلیلی این قرارداد ادامه پیدا نکرد دریافتکنندة وثیقه ملزم به استرداد آن است مگر خلاف آن توافق شده و یا عرف چنین باشد که در صورت تخلف پرداختکننده، وثیقه توسط دریافتکننده ضبط گردد. با این حال ضبط وثیقه بخشی از نهاد حقوقی وثیقه نیست و باید بر آن در قرارداد تصریح گردد(68) و همین امر تفاوت ماهوی وثیقه با هزینه عدول است. بیعانه در عقد بیع (منقول و یا غیرمنقول) پرداخت میگردد؛ وقتی که خریدار به درخواست فروشنده و یا به دلیل دیگر مایل باشد از قصد خویش بر تحقق قطعی عقد و انتقال عوضین اطمینان ایجاد کرده و در نتیجه مبلغی را پیش و یا همزمان با عقد به عنوان بخشی از ثمن به فروشنده بپردازد که تعهد میکند بقیه را در موعد مقرر (معمولاً در زمان تسلیم مبیع) در اقساط معین و یا نقداً پرداخت نماید، و اگر عقد به دلیلی محقق نشد فروشنده آن را به وی مسترد دارد. بیعانه در حقوق ایران مقررات مخصوصی نداشته و بیشتر مبتنی بر عرف و رویه بازار بوده که مورد مخالفت قرار نگرفته است.
در بیعانه نیز اگرچه روش معمول آن است که در صورت تخلف خریدار از تعهد خویش در پرداخت بقیه ثمن بیعانه توسط فروشنده ضبط شود، ولی این جزء ذات بیعانه نبوده و باید در عقد پیشبینی شود.
در عقود اسلامی نیز وجود پدیدة مشابهی تحت عنوان ((عربون یا أربون)) و یا ((بیع عربون)) ادعا شده است(69).
2-هزینه (حق) عدول
هزینه عدول مبلغی است که یک طرف قرارداد (اعم از بیع) در هنگام عقد به طرف دیگر (مانند فروشنده یا موجر) میپردازد تا علاوه بر اطمینان دادن به او از جدیت و تصمیم خویش در عقد، رضایت وی را نیز در فسخ احتمالی آتی قرارداد جلب نماید و اگر بعد از آن به هر دلیلی از ادامه قرارداد سرباز زند حق استرداد آن را نداشته باشد.
هزینه عدول جزئی از قیمت قرارداد نبوده و رد صورت ادامه قرارداد حقی برای دریافتکننده آن ایجاد نمیکند، اما اگر قرارداد ادامه یافت این مبلغ تنها خسارت دریافتکننده است و حق مطالبة بیشتر ندارد.
تعیین حق عدول نوعی اکتساب اختیار فسخ قرارداد با پرداخت هزینه عدول به عوان خسارت ناشی از فسخ میباشد. در قانون مدنی مبنای این حق در عقد بیع را میتوان در مواد 399 تا 401 یافت. در این موارد اگرچه ذکری از پرداخت مال به عنوان عوض نشده ولی بدیهی است که چون ایجاد این حق به توافق طرفین بستگی دارد، این رضایت را میتوان با پرداخت مبلغی پول کسب نمود. برای سایر عقود نیز میتوان مبنای این حق را در عدم منع آن در حقوق ایران از یک طرف، و مواد 10 و 230 ق.م. از طرف دیگر یافت مشروط بر آنکه تعارضی با مواد 232 و 233 ق.م. نداشته باشد.
اگرچه حق عدول، وثیقه و بیعانه به پرداختی در ابتدای عقد اشاره دارند، ولی حق عدول نوعی جبران فسخقرارداد است در حالی که در وثیقه و بیعانه این امر اساس پرداخت نیست و توافق دو طرف مبنای آن را تعیین میکند. به علاوه بیعانه فقط مخصوص عقد بیع است و دو پرداخت دیگر در سایر عقود هم قابل استفاده هستند. نکته دیگر مربوط به تفاوت وجه التزام با حق عدول است. در حقوق ایران میتوانهر دو و یا یکی از این دو حق را به نفع طرفین یک قرارداد پیشبینی کرد. دیگر اینکه در حق عدول هم مبلغ شرط باید در ابتدا پرداخت و یا تعهد به پرداخت آن بشود، و هم اینکه در نتیجه اعمال شرط عقد فسخشده و معامله از بین میرود. بهعلاوه پولی که برای این منظور پرداخت میشود خسارت نبوده بلکه پرداختی است اختیاری که فرد خود آن را انتخاب مینماید. در حالی که در وجه التزام چنین نیست، نه پرداختی در ابتدا صورت میگیرد و نه همیشه اعمال شرط سبب فسخ و ختم قرارداد میگردد.
3-خسارت از خسارت
اصولاً پرداختی تحت عنوان خسارت از خسارت در حقوق ایران به رسمیت شناخته نشده و هرگونه توافقی در این زمینه باطل و بلااثر است. این نوع خسارت در واقع از موارد بارز ربا است که در حقوق اسلام نهی و در حقوق موضوعه نیز بر همین اساس و سایر مضرات اقتصادی و اجتماعی آن پذیرفته نشده است.
4-وجه التزام
همانطور که در پیش آمد، در حقوق ایران وضعیت شرط خسارت توافقی در قراردادهایی که تخلف در آنها نپرداختن وجه نقد است تفاوت زیادی با وضعیت آن در قراردادهایی که تخلف در آن امری غیر از نپرداختن وجه نقد است دارد و مناسب است بحث شرط خسارت توافقی را در این دو نوع معامله به طور مجزا بررسی نماییم:
1-4-وجه التزام در معاملاتی که موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد نیست
این همان نوع مرسوم و متداول خسارت توافقی است که طرفین یک عقد در مذاکرات خویش آن را پیشبینی کرده و استحقاق آن را مشروط به وقوع تخلف مینمایند. در حقوق ایران به این نوع شرط، شرط وجه التزام میگویند که در آن هیچ پرداختی قبل از تخلف وجود نداشته و مقررات ماده 230 ق.م. حاکم بر آن بوده و اختیار انتخاب مبلغ نیز به عهدة طرفین گذاشته شده است. بهعلاوه، این نوع شرط روشنترین وضع را در حقوق ایران دارا است.
2-4-خسارت توافقی در معاملاتی که موضوع تعهد در آنها پرداخت وجه نقد است (خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد)
در حقوق ایران وضعیت قراردادی که تخلف در آن نپرداختن وجه نقد باشد از اهمیت خاصی برخوردار است و مبنای آن نیز به نفی ربا بازمیگردد. دلیل خسارت تأخیر تأدیه نام گذاردن این پرداخت آن است که اصولاً در اینگونه معاملات دادن خسارت برای عدم انجام تعهد (که پرداخت وجه نقد است) شباهت زیادی به اجرای تعهد (که همان پرداخت مبلغی پول میباشد) دارد، لذا از آن نه به خسارت عدم انجام تعهد بلکه به خسارت تأخیر در انجام تعهد تعبیر میشود. در قانون مدنی ماده 238 مجوز پرداخت خسارت تأخیر تأدیه است و تعیین خسارت نیز بر عهدة قاضی دادگاه و نه طرفین قرارداد قرار داده شده تا براساس مشخصات هر پرونده آن را انجام دهد. در کنار این ماده مقررات دیگری در قوانین آئین دادرسی مدنی سابق و ثبت اسناد و املاک وجود داشته و دارد که به این امر پرداخته و نرخهایی را به عنوان حداکثر خسارت تأخیر تأدیة قابل وصول معین کردهاند. نحوة برخورد با این مقررات پیش و پس از پیروزی انقلاب اسلامی و استقرار جمهوری اسلامی متفاوت بوده است. در قانون آئین دادرسی مدنی سابق ایران(70) مادهای وجود داشت که بیان میداشت: ((در دعاوی که موضوع آن وجه نقد است... خسارت تأخیر تأدیه معادل صدی دوازده محکوم به در سال است و اگر علاوه بر این مبلغ، قراردادی به عنوان وجه التزام یا ... شده باشد در هیچ مورد بیش از صدی دوازده در سال نسبت به مدت تأخیر حکم داده نخواهد شد. لیکن اگر میزان خسارت کمتر از صدی دوازده معین باشد به همان مبلغ که قرارداد شده است حکم داده میشود(71).))
آنچه از جمع این ماده با ماده 230 ق.م. به دست میآمد آن بود که اگر تعهد اصلی قراردادی پرداخت وجه نقد باشد (مانند قرض مبلغی پول) و در آن طرفین شرط خسارتی را درج و برای تأخیر در پرداخت اصل مبلغ خسارتی بیش از دوازده درصد پیشبینی نموده باشند، مثلاً 18 درصد، دادگاه به هیچ وجه این شرط را تنفیذ ننموده و آن را به 12 درصد کاهش میداد، اما اگر مبلغ وجه التزام کمتر از 12 درصد میبود دادگاه آن را به همان صورت تنفیذ میکرد. این ماده تکملهای بود بر تبصرههای 2 و 3 ماده 34 قانون ثبت اسناد و املاک کشور، که طبق آن دادگاهها مجاز بودند در صورت تأخیر بدهکار در پرداخت وجه نقد، حکم به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه داده و اگر شرط خسارت توافقی وجود میداشت به پرداخت مبلغ آن شرط (وجه التزام) رأی دهند. به علاوه ماده 35 همان قانون، تعیین مبلغ خسارت تأخیر توسط دادگاهها تا سقف 15% در قراردادهای مربوط به استرداد وجه نقد دارای شرط وجه التزام، و تا 12% توسط ادارات ثبت را در موضوعات ثبتی مجاز کرده بود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تقویت اثرگذاری مقررات اسلام در همه بخشهای جامعه این نوع پرداخت نیز ممنوع شده و نوعی ربا تلقی گردید. از انواع ربا آنچه ممکن است با موضوع این نوشتار ارتباط پیدا کند ربای قرضی است. یعنی مدیونی که متعهد به پرداخت مبلغی در وجه متعهدله میباشد ملزم شود بر روی آن مبلغ، مبلغی اضافه نیز بپردازد. بر مبنای نظر اسلام(72) و با استناد به مفاد اصل 49 قانون اساسی ج.ا.ا.، شورای نگهبان قانون اساسی به طور عموم کلیه مواد مربوط به دریافت بهرة پول را در مقررات کشور مخالف شرع دانسته و ابطال نمود. به نظر این شورا شرط خسارت توافقی در معاملات مربوط به وجه نقد (مانند قرض) که در آن برای تأخیر در پرداخت اصل، خسارت تعیین شده باشد از مصادیق ربا بوده و بیاثر و باطل میباشد و دادگاهها حق خواهند داشت در دعاوی مربوط به آنها شرط را نادیده بگیرند، به استثنای معاملات بانکی که طبق نظر شورای نگهبان مذکور در ذیل، حداکثر تا 12 درصد مجاز شمرده شد.
منشأ این استثناء نظرات مختلف شورای نگهبان قانون اساسی ج.ا.ا. در موارد متعدد است که اگرچه در ابتدا قاطع و محکم هر نوع پرداخت خسارت تأخیر تأدیه را ممنوع اعلام داشته بود، ولی در مکاتبات بعدی به تدریج از قدرت این ممنوعیت کاسته و در برخی معاملات (مانند معاملات سیستم بانکی کشور) با داشتن شرایط خاص پرداخت آن را مجاز اعلام نمود.
اولین نظر شورای نگهبان در تاریخ 11/12/61 به شماره 7742 صادر شد که در پاسخ به سئوال رئیس کل بانک مرکزی بود. در این سئوال ضمن طرح شرطی که در نظر بود در قراردادهای تسهیلات اعتباری بانکها وارد شود نظر شورا درباره مفاد آن شرط که به شرح ذیل است استعلام شده بود: ((در صورت عدم تسویه کامل بدهی ناشی از قرارداد تا سررسید مقرر، به علت تأخیر در تأدیه بدهی ناشی از این قرارداد از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه کامل بدهی، مبلغی به ذمه امضاءکننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت. از اینرو، وام یا اعتبارگیرنده با امضای این قرارداد ملزم و متعهد میشود تا زمان تسویه کامل بدهی ناشی از این قرارداد، علاوه بر بدهی تأدیه نشده، مبلغی معادل 12 درصد مانده بدهی برای هر سال نسبت به بدیه مذکور بر حسب قرارداد به بانک پرداخت نماید. به همین منظور وام و یا اعتبارگیرنده ضمن امضاء این قرارداد، به طور غیرقابل برگشت به بانک اختیار داد که از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه کامل بدهی مبلغ مورد قرارداد را از حسابهای وام و یا اعتبارگیرنده برداشت و یا به همان میزان از سایر داراییهای آن تملک نماید. اخذ مبلغ مقررة موضوع این ماده مانع تعقیب عملیات اجرایی برای وصول مطالبات بانک نخواهد شد.))
نظر شورای نگهبان در این مورد چنین بود: ((عمل به ترتیبی که در چهارصد و هفتاد و نهمین جلسه شورای پول و اعتبار گرفته شده و ضمیمة نامه فوقالذکر ارسال داشتهاند با اصلاح عبارت (تسویه کامل بدهی) به عبارت (تسویه کاملب اصل بدهی) اشکالی ندارد و مغایر با موازین شرعی نمیباشد.))
علیرغم برداشت فوق، به نظر میرسد که نظر شورا چنان عام که فرض میشد نبود و تنها براساس رعایت مصالح جامعه و حفظ منافع عموم نظر به قراردادهای بانکی (که دولتی بودند) داشته است. این استنباط با دیدن نظر بعدی شورا که گویا از برداشت گسترده بالا مطلع شده بود نمودار میشود وقتی که در نظریه شماره 3845ـ12/4/64 چنین ابراز میدارد: ((مطالبة مازاد بر بدهی بدهکار به عنوان خسارت تأخیر تأدیه چنانچه حضرت امام مدظله نیز صریحاً به این عبارت (آنچه به حساب دیرکرد تأدیه بدهی گرفته میشود ربا و حرام است) اعلام نمودهاند جایز نیست و احکام صادره بر این مبنا شرعی نمیباشد. بنابراین مواد 719 تا 723 ق.آ.د.م. و سایر موادی که به طور متفرق در این قوانین در این رابطه موجود میباشد خلاف شرع انور است و قابل اجرا نیست.)) به لحاظ تغایر انی دو نظریة شورا و تردیدی که در اذهان ایجاد شد، و از آنجا که در آن فقط اشاره به ق.آ.د.م. شده بود، مقامات ثبتی کشور که احتمال شمول این نظریه به قانون ثبت اسناد و املاک (به خصوص مواد 34 به بعد) را میدادند جهت حصول اطمینان به طور جداگانه از شورای نگهبان نظرخواهی کردند که پاسخ شورا بدین شرح اعلام گردید: ((با اینکه نیازی به اظهارنظر مجدد نیست و تمام مواد و تبصرههای موجود در قوانین و آئیننامهها و مقرراتی که اجازة اخذ مبلغی را به عنوان خسارت تأخیر تأدیه میدهد (که حقیقت آن اخذ مازاد بر بدهی بدهکار است) باطل است. معذالک به لحاظ اینکه بعضی مقامات ثبتی هنوز هم تردید دارند فلذا نظر شورای نگهبان به شرح ذیل اعلام میشود: آن قسمت از ماده 34 قانون ثبت و تبصرههای 4 و 5 آن و ماده 36 و 37 آئیننامه اجرای ثبت که اخذ مازاد بر بدهی بدهکار را به عنوان خسارت تأخیر تأدیه مجاز شمرده است خلاف موازین شرع و باطل اعلام میشود. لازم به تذکر است تأخیر اداء دین حال پس از مطالبه طلبکار برای شخص متمکن شرعاً جرم و قابل تعزیر است.)) این رویه تا پایان دورة حکومت قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1318 همچنان ادامه داشت. در 21/1/1379 قانون فوق ملغی و قانون آئین دادرسی مدنی جدید تحت عنوان ((قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب ـ در امور مدنی)) در ماده 529 و تبصره 72 به تصویب رسید. در این قانون در نحوة برخورد با خسارت تأخیر تأدیه و توافق بر خسارت در قراردادهایی که موضوع تعهد پرداخت وجه نقد میباشد تحولی اساسی پیش آمد و یک گام به جلو برداشته شد.
اول اینکه پذیرفته شد که شخص بتواند به عنوان خواهان یک دعوی و بر طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی، خسارت ((تأخیر انجام تعهد)) را مطالبه نماید(73). برای جزئیات این امر، هم طرفین میتوانند قراردادی میان خود منعقد کرده و نحوةجبران خسارت را تعیین نمایند، و هم در صورت نبودن قرارداد آن را به دادگاه محول نمایند تا حسب قوانین میزان آن را معین کند.
تأخیر انجام تعهد میتواند تأخیر در تأدیه دین (قراردادی که موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است) باشد که حسب تصریح تبصرة 2 ماده 515، مطالبة خسارت آن ((در موارد قانونی)) امکانپذیر است. البته در این قانون ذکری از ((موارد قانونی)) نشده است ولی با توجه به نکات پیش گفته شده، میتوان نتیجه گرفت که روشنترین ((مورد قانونی)) برای این مطالبه موضوع مادة 228 ق.م. است. یعنی موردی که دادگاه شخصی را به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه محکوم نماید. همچنین در این ماده اشارهای به میزان و سقف این خسارت نشده و روشن نیست که با توجه به الغاء مواد 719 لغایت 726 قانون آئین دادرسی مدنی سابق، دادگاه چه روش و میزانی را باید برای این خسارت به کار گیرد. در مقابل، مادة 522 همین قانون جهت مطالبة خسارت در دورة تورم اقتصادی و کاهش ارزش پول، ملاکی برای محاسبة خسارت ارائه نموده که از سه بخش تشکیل میشود: تمکن مدیون ـ مطالبة داین ـ و تغییر فاحش شاخص قیمتها بین زمان سررسید تا زمان مطالبه. در صورتی که این سه شرط تحقق یابد دادگاه میتواند با مراجعه به شاخص قیمتهای منتشره توسط بانک مرکزی میزان خسارت تأخیر تأدیه را محاسبه و خوانده را به پرداخت آن به همراه استرداد اصل محکوم نماید.
با توجه به تصریح بخش آخر مادة 515 مبنی بر امکان توافق بر خسارت میان طرفین، مشخص نیست که این عبارت را میتوان به خسارت تأخیر تأدیه هم تسری داد و با جمع این بخش از مادة 515 با مادة 230 ق.م. توافق بر خسارت تأخیر تأدیه را هم مجاز دانست یا خیر، و اگر پاسخ مثبت است چه سقفی را میتوان برای این توافق قرار داد؟ به نظر میرسد پاسخ این سئوال مثبت باشد و مستند آن نیز مادة 522 همین قانون است.
براساس این ماده در دعاوی مطالبة وجه، داینی که متمکن باشد و از پرداخت امتناع نماید میباید علاوه بر اصل دین، خسارتی برای تأخیر در پرداخت بپردازد که همان خسارت تأخیر تأدیه است. البته قانون از تعیین نصاب و درصد معینی برای این خسارت اجتناب نموده و تعیین آن را در موارد غیر توافقی بر عهدة دادگاه گذارده تا به روش بالا انجام دهد، اما همین ماده به طرفین نیز اختیار داده است که خود به نحوی بر روی میزان این خسارت مصالحه نمایند. از اطلاق این جواز استنباط میشود که طرفین میتوانند به هر روشی که مقتضی بدانند تعیین خسارت کنند؛ یا درصد معینی از اصل را برای تأخیر تعیین نمایند، و یا مبلغی معین و قطعی را به عنوان خسارت قرار دهند.
نتیجه
علیرغم کاستیهایی که مقررات کشور در زمینه توافق طرفین بر خسارات قراردادی دارد، هنوز مقررات موجود تا حد زیادی پاسخگوی این امر بوده و به طرفین قراردادها امکان آن را که با توافق یکدیگر میزان خسارت ناشی از تخلف قراردادی را تعیین کنند میدهد. در موضوع توافق بر خسارت در قراردادهایی که موضوع تعهد آن پرداخت وجه نقد است نیز تحولاتی ایجاد شده است.
1-تا پیش از اصلاح ق.آ.د.م. دریافت خسارت تأخیر تأدیه (وجه نقد) در کلیه موارد ممنوع و متوقف گردیده بود مگر در قراردادهای اعطاء تسهیلات اعتباری توسط بانکها. خوشبختانه قانون آئین دادرسی مدنی جدید به روش قبل پایان داده و پرداخت خسارت تأخیر را در مواردی مجاز نموده است که به طور قطع گامی مثبت در برقراری عدالت و جلوگیری از سوءاستفاده میباشد.
اصولاً ربا وقتی است که فرد در زمان تسلیم پول به عنوان قرض و یا هر عنوان دیگر، مبلغی اضافه مقرر کند تا مقترض یا مدیون پس از اتمام موعد اصل را به همراه آن مبلغ اضافه که مصداق بارز ربا است مسترد دارد، در حالی که در خسارت تأخیر تأدیه فقط اگر مقترض یا مدیون اصل مبلغ را در موعد مقرر بازنگرداند (عنصر تقصیر) بایستی خسارت را بپردازد. در این حالت در واقع او اختیار انتخاب دارد: پرداخت در سر موعد و نپرداختن خسارت، و یا نپرداختن در سر موعد و ارتکاب تخلف و در نتیجه پرداخت خسارت ناشی از آن.
به علاوه، از دید رعایت مصالح جامعه و نظم عمومی باید گفت اگر بخواهیم برای تخلف فردی که دینی را نمیپردازد مجازات و جریمهای در نظر نگیریم و میان او و متخلف دیگری در قرارداد غیرموضوع پرداخت وجه نقد تفاوت قائل شویم، آیا این اشاعه و ترویج بینظمی و بیعدالتی در جامعه و دادن امکان سوءاستفاده به دیگران نیست؟ آیا این دادن امکان انتفاع به فردی بدون داشتن مجوز شرعی و قانونی و تحمیل ضرر بر کسی که چیزی جز مال خود را نمیخواهد نیست؟ آیا این نوع سیاستها به انضباط جامعه و گسترش وفای به عهد و عدالت کمک میکند یا به آن لطمه میزند؟اگر پاسخ آن است که به ضرر عدالت است پس باید راه حلی برای آن اندیشید.
2- نکته دیگر مربوط به اصلاح قانون مدنی به منظور ایجاد امکان مداخله دادگاه در مواردی است که شرط خسارت توافقی را اجحافآمیز میداند. همانطور که در قبل گفته شد پیشنهادهایی که برای این اصلاح مطرح شده براساس حاکمیت اصل عدالت و انصاف بیان گردیده و تشخیص عادلانه بودن را بر عهده دادگاه گذارده است. به نظ میرسد این نهتنها کمکی به حذف شروط خسرات توافقی اجحافآمیز نمینماید، بلکه خود سبب اجحاف بر مشروطله میگردد. همانطور که در متن آمد مناسبترین کار آن است که مصادیق شروط خلاف عدالت و انصاف را، همچنان که در قانون انگلستان و فراسنه آمده، ذکر کرده و در بقیه موارد به توافق طرفین احترام گذارد و در غیر موارد خاص مانند اجبار، اکراه، تدلیس و حرج به تنفیذ شرط پرداخت.
3-مناسب است که در اصلاح مقررات به پیشبینی ضوابطی برای دیگر نهادهای مشابه خسارت توافقی از قبیل بیعانه، هزینة عدول و وثیقه بشود و با استفاده از عرف حاکم و قواعد و ضوابط حقوقی، این پدیدهها نیز قانونمند شوند تا در کنار پایبندی به توافق طرفین، از مقررات مشخص و قابل قبولی نیز پیروی نمایند.
منابع:
یادداشتها:

 

 


پی نوشت :
1-کلمه عقد در معنای فعلی یعنی بستن، گرهزدن، عهد بستن، بههم وصل کردن، به هم گیر دادن است. (فرهنگ فارسی معین، جلد 2-انتشارات امیرکبیر، 1353، تهران).
3-کلمه قرارداد به معنی عهد و پیمان است. (معین، بالا).
4-معین، شمارة 1، جلد 2.
5- آیتالله روحالله امام خمینی (ره)، کتاب البیع، ج 1، چاپ سوم، چاپ اسماعیلیان، قم، ص 58؛ سیدحسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، جلد 3، چاپ دوم، چاپ مکتب صدر، 1352، تهران، ص 225.
6- ق.م. ماده 219.
7-ق.م. ماده 219.
8- ق.م. ماده 221.
9- ق.م. مواد 227 و 229.
10دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد 4، چاپ بهنشر، 1368، تهران، ص 246.
10. ق.م. ماده 230.
11. ق.م. ماده 752.
12. ق.م. ماده 221.
13. دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، مکتبهای حقوقی در اسلام، چاپ دوم، گنج دانش، 1370، تهران، ص 65.
14. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد 1، چاپ چهارم، شرکت انتشار، 1376، تهران، ص 145.
15. شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، چاپ اول، انتشارات اطلاعات، 1323، تبریز، ص 277 به بعد؛ جعفری لنگرودی، شماره 13، ص 23.
16. سوره مبارکه البقره، آیة 185.
17. سوره مبارکه الحج، آیة 78.
18. سوره مبارکه النساء، آیة 28.
19. کاتوزیان، شماره 14، ص 157.
20. کاتوزیان، شماره 9، ص 188.
21. ق.م. ماده 219.
22. مانند ثبت در دفاتر اسناد رسمی.
25. سید محمدکاظم یزدی، سئوال و جواب، مرکز نشر علوم اسلامی، 1376، تهران،ص 167، سئوال 278.
26. استفتائات از شورای عالی قضایی، جلد 1، انتشارات وزارت دادگستری، تهران، سئوال شماره 8 ، ص 18.
27. ق.م. مواد 30 و 31.
28. سورة مبارکه المائده، آیة 1.
29. المؤمنون عند شروطهم الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً.
30. ق.م. مادة 221.
31. انصاری، شماره 15.
32. بجنوردی، شماره 4، ص 182.
33. مشابه این اصل را، اگرچه در عمل و نه نتیجه، میتوان در واژة حقوقی F iction در حقوق انگلیس یافت.
34. کاتوزیان،شمارة 14، ص 155.
35. تعهدات مربوط به پرداخت وجه نقد با توجه به نظرات شورای نگهبان از قواعد خاصی پیروی میکند که در صفحات بعد خواهد آمد.
36. موضوع مادة 729 قانون آئین دادرسی مدنی سابق و تا حدی ماده 518 قانون آئین دادرسی مدنی فعلی.
37. ق.م. مواد 509 و 517.
38. کاتوزیان، ش 9، ص 5-244.
39. مواد 203 و 439.
40. کاتوزیان، ش 9، ص 241.
41. کاتوزیان، ش 9، ص 244.
42. محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق تعهدات، جلد 1، انتشارات دانشگاه تهران، 1363، تهران، ص 312.
43. حسین لطفیان، قولنامه، ماهیت حقوقی و آثار آن، چاپ دوم،روزنامه رسمی، 1371، تهران، ص 101-100.
44. رجوع شود به مبحث ((عدم انجام تعهد)).
45. آئین دادرسی مدنی 1318 ماده 728.
46. ق.م. مواد 221 و 402.
47. ق.م. ماده 239.
48. جعفری لنگرودی، شماره 42، ص 313.
49. بجنوردی، شماره 4، ص 267.
50. لطفیان، شماره 43، ص 115.
51. بجنوردی، شماره 4، ص 267.
52. رأی شماره 1977 مورخ 26/1/1330.
53. کاتوزیان، ش 9، ص 236؛ جعفری لنگرودی، شماره 42، ص 313.
54. کاتوزیان، ش 9، ص 245؛ جعفری لنگرودی، ش 42.
55. احمد متین دفتری، آیین دادرسی مدنی و تجاری، جلد 2، چاپ دوم، ص 390.
56. لطفیان، ش 43، ص 116؛ ربیعا اسکینی، خسارات توافقی قراردادی در قراردادهای تجاری بینالمللی، مجلة حقوقی دفتر خدمات حقوقی بینالمللی، ش 9، ص 70.
57. کاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد 3، چاپ دوم، شرکت انتشار، 1376، تهران، ص 55.
58. جعفری لنگرودی، ش 13، ص 78 ؛ بجنوردی، ش 5، ص 177.
59. کاتوزیان، ش 57، ص 81.
60. کاتوزیان، ش 57، ص 31.
61. ق.م. مواد 277 و 652.
62. ق.م. ماده 370.
63. کاتوزیان، ش 57، ص 171.
64. بجنوردی، شماره 4، ص 225؛ امام خمینی، رساله توضیحالمسائل، سؤالات جدید، ص 24، مسئله 4.
65. ق.م. مواد 277 و 652.
66. بجنوردی، ش 4، ج 1، ص 211.
67. سیدحسن امامی،حقوق مدنی، جلد 1، کتابفروشی اسلامیه، 1347، تهران، ص 456.
68. به عنوان مثال، در حقوق فرانسه درج شرط خسارت توافقی به عنوان شرط ظالمانه ( C lause Abusive ) در قراردادهای معینی مثل مصرفکننده و استخدام ممنوع است.
( Code de la Consommation, Art. L 132-1 Para. e )در حقوق انگلستان نیز تنفیذ شروط قراردادی منوط به معقول بودن آنها است.
( Dunlop Pneumatic tyre Co Ltd. v. New Gavage and Motor Co Ltd. ] 1915[ AC 791.
69. جعفری لنگرودی، ش 42، ص 7-316.
70. ملغی در سال 1379 و پس از تصویب قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب - در امور مدنی 21/1/1379.
71. ماده 719.
72. قرآن مجید، سورة البقره، آیات 276 و 278.
73. ق.آ.د.م.، ماده 515.
نویسنده : دکتر مرتضی عادل


 
 
شکنجه (قسمت دوم)
نویسنده : علی - ساعت ۱۱:٥٥ ‎ق.ظ روز ٢٩ آبان ۱۳٩۱
 

ج . صلاحیت قضایی

 

به موجب بند 1 ماده 5 قرارداد هر یک از دولتهای متعاهد موظف اند تدابیر لازم برای اعمال صلاحیت خود به منظور رسیدگی به جرم شکنجه را در موارد زیر اتخاذ کنند:

 

«الف. وقتی جرم در سرزمین حوزه اقتدار قضایی دولت مذکور یا در هواپیماها و کشتیهای ثبت شده نزد آن دولت ارتکاب یافته باشد؛

 

ب . وقنی مظنون به ارتکاب جرم تبعه آن دولت باشد؛

 

ج . وقنی مجنی علیه تبعه آن دولت باشد و دولت مذکور صلاح بداند.»

 

در شق «الف» اصل سرزمینی بودن قوانین ، قاعده معمول و مرجحی شناخته شده است که به موجب آن دولت صالح برای رسیدگی به جرم و مجازات مجرم، صرفنظر از ملیت او ، دولتی است که جرم شکنجه در خاک آن ارتکاب یافته است و خاک هر کشور محدود به مرزهای جغرافیایی آن کشور است و شامل تمام نقاطی می شود که آن دولت حاکمیت خود را در آن اعمال میکند. پاره ای نقاط نظیر آبهای ساحلی، قلمرو هوایی ، سفاین هوایی و دریایی که پرچم دولت را دارند از لحاظ حقوقی در حکم خاک آن دولت محسوب می شوند.

 

شق «ب» بر این فرض استوار است که تبعه دولت، درخارج از قلمرو حاکمیت آن مرتکب جرم شده ولی بنابر دلایلی از تعقیب و مجازات در محل وقوع جرم مصمون مانده است و فعلاً در قلمرو حاکمیت کشور خود بسر می برد. در این صورت، کشور متبوع متهم وظیفه دارد به اعتبار صلاحیت شخصی ، به تعقیب و مجازات او بپردازد.

 

شق «ج» ناظر به مواردی است که دولتهای متعاهد به وظیفه ای که به موجب دو شق «الف» و «ب» به عهده آنان گذاشته شده است عمل نکنند، در این صورت، حمایت از اتباع کشور خود این حق را برای دولتها ایجاد می کند که چنانچه صلاح دانستند و هرچند متهم دست نیافتند به جرم او در محاکم داخلی رسیدگی کنند.

 

بند 2 ماده 5 قرارداد 1984 نظیر قرارداد 1970 لاهه راجع به جلوگیری از تصرف غیر قانونی هواپیماها و قرارداد 1971 مونترال درباره امنیت هواپیمایی کشوری، صلاحیت محاکم کیفری همه دولتهای متعاهد را چنانچه متهم در قلمرو و حاکمیت آن دولت بسر برد، شناخته شد. البته ،اعطای صلاحیت به دادگاههای محل دستگیری متهم فرع بر شناسایی صلاحیت دادگاههای محل وقوع جرم به شمار می رود . تکلیف دولتهای متعاهد در این باره اجرای یک واجد تخییری است بدین معنا که یا باید متهم را بنا بر تقاضای دولت خواهان مسترد بدارند و یا اگر ممنوعیتی بر استرداد می بینند خود به تعقیب و محاکمه متهم بپردازد قبول اصل عام صلاحیت درباره جرایمی که تصور می رود صلح و آرامش جهانی را مختل سازد رفته رفته به این جرایم جنبه بین المللی بخشیده است.

 

د . بازداشت ، تحقیقات مقدماتی و معاضدت قضایی

 

به موجب ماده 6 قرارداد، هر یک از دولتهای متعاهد که مظنون به ارتکاب جرم شکنجه را در قلمرو خود بیابد، در صورتی که اوضاع و احوال را مقتضی تشخیص دهد، پس از بررسی اطلاعاتی که در اختیار دارد به بازداشت متهم یا اتخاذ هرگونه تدابیر قانونی دیگر به منظور اطمینان از حضور او می پردازد. بازداشت و تدابیر مذکور باید طبق قوانین آن دولت به اجرا درآید و نباید بیش از مدتی که برای تعقیب کیفری یا انجام تشریفات استرداد لازم است ادامه یابد. دولت مذکور بلافاصله به منظور کشف واقعیت به تحقیقات مقدماتی خواهد پرداخت. اشخاصی که بدین ترتیب در بازداشت بسر می برند می توانند فوراً با نزدیکترین نماینده صالح دولت متبوع خود تماس بگیرند، و در صورتی که فاقد تابعیت باشند، با نماینده دولتی که عادتاً در خاک آن اقامت دارند ارتباط برقرار کنند. دولتی که طبق مقررات این ماده به بازداشت اشخاصی دست زده است باید فوراً مقامهای دولتهای موضوع بند 1 ماده 5 را از وقوع بازداشت و اوضاع و احوالی که آن را اقتضا کرده است مطلع سازد چنانچه دولت مذکور تحقیقات مقدماتی را آغاز کرده است باید سریعاً نتایج تحقیق و قصد خود را دایر به اعمال یا عدم اعمال صلاحیت به دولتهای مذکور اعلام کند.

 

دولتهای متعاهد به موجب بند 1 ماده 9 وظیفه دارند در هر مرحله از تحقیق و رسیدگی به جرم شکنجه نهایت همکاری را با یکدیگر به عمل آورند و در صورتی که دلایلی بر وقوع جرم به دست دارند آن را در اختیار یکدیگر قرار دهند. معاضدت قضایی اعم است از تحقیق گواهان، رجوع به کارشناس ، گردآوری مدارک و به طور کلی دلایلی که به کشف حقیقت کمک کند در تمام این موارد عموماً مقررات حاکم بر نحوة تحقیق، مقررات دولت متقاضی عنه خواهد بود. چنانچه دولتهای متعاهد به موجب قراردادهای دو یا چند جانبه بر چگونگی این همکاری توافق کرده باشند الزامی به رعایت مفاد بند 1 نخواهند داشت (بند 2 ماده 9).

 

هـ ـ تعقیب

 

دولتهای متعاهد وقتی مظنون به ارتکاب جرم در قلمرو و حاکمیت قضایی آنان یافت شود ملزم اند چنانچه او را مسترد نمی دارند مورد را برای تعقیب کیفری به مقامهای صالح خود ارجاع نمایند. این مقامها تصمیم خود را به همان ترتیبی که در مورد جرایم مهم عمومی طبق قوانین این دولت مقرر است، اتخاذ خواهند کرد (بندهای 1 و 2 ماده 7).

 

تعقیب کیفری به هیچ وجه مشروط به درخواست استرداد متهم و رد این درخواست نیست، ولی اگر چنانچه دولت متقاضی به موجب این قرارداد تعهدی نسبت به دولت متقاضی عنه نداشته باشد، رد درخواست استرداد، الزامی برای دولت متقاضی عنه مبنی بر تعقیب کیفری به وجود نمی آورد.

 

تصمیم به تعقیب کیفری عموماً در اغلب کشورها در صلاحیت دادسرا و به عهده دادستان است. باید توجه داشت که قرارداد 1984 آیین خاصی برای تعقیب و دادرسی متهمان پیش بینی نمی کند؛ تعقیب و شروع به دادرسی مطابق قوانین داخلی کشورها به عمل خواهد آمد نهایتاً، اشخاصی که به اتهام جرم شکنجه تحت تعقیب قرار می گیرند حق دارند در هر مرحله از دادرسی از برخورد منصفانه مقامها اطمینان حاصل کنند (بند 3 ماده 7 )بنابراین، در نظامهایی که دادستان از اختیار وسیعی در تصمیم به تعقیب یا عدم تعقیب کیفری برخوردار است ( نظام متناسب بودن تعقیب)، چنانچه مصلحت نداند، می تواند از تعقیب کیفری ورزد، این موضوع به هیچ وجه مغایر با وظیفه ای که دولتهای متعاهد به موجب ماده 7 قرارداد مبنی بر تعقیب کیفری متهمان به جرم شکنجه قبول کرده اند نیست، زیرا به موجب این ماده دولتها بیش از ارجاع مورد به مقامهای صالح خود وظیفة دیگری ندارند.

 

و . استرداد

 

به موجب این قرارداد، دولتهای متعاهد قبول کردند که در تمام معاهدات استرداد منعقد میان خود، جرم شکنجه خود به خود از جمله جرایم قابل استرداد تلقی گردد( بند 1 ماده 8) منظور از این نوع معاهدات استرداد، سلسله معاهدات دو یا چند جانبه ای است که دولتها بر طبق متعهدند فقط اشخاصی را که به ارتکاب جرایم خاص متهم اند و یا در معرض محکومیت به مجازاتهای معین قرار دارند به یکدیگر مسترد دارند.

 

فهرست این جرایم در معاهدات استرداد عمدتاً به دو روش تهیه و به اصل معاهده ضمیمه می شود: روش احصاء جرایم بر مبنای عناوین جرم ، و روش تعیین جرایم بر مبنای میزان مجازات . عنوان جرم شکنجه بدین ترتیب ، بدون آنکه دولتهای متعاهد به تغییر فهرستهای مذکور نیاز داشته باشند خود به خود در این فهرستها قرار می گیرد. ضمناً دولتهای متعاهد تعهد می کنند که در معاهدات استرداد مجرمان وجود نداشته باشد) این جرم را از جملة جرایم قابل استرداد به شمار آورند (بند 1 ماده 8)

 

قرارداد 1984 برای حل مشکل استرداد میان بعضی از دولتها نظیر انگلیس یا ایالات متحده آمریکا که استرداد مجرمان را مشروط به وجود معاهده جداگانه می دانند، در صورت دریافت تقاضای استرداد از دولت متعاهد دیگری که با آن معاهده استرداد ندارند، آنان را مخیر کرده است چنانچه صلاح دیدند قرارداد حاضر را در مورد جرم شکنجه اساس قانونی استرداد بشناسند (بند 2 ماده 8) در این صورت، استرداد تابع شرایط مقرر در قوانین دولت متقاضی عنه خواهد بود.

 

دولتهای متعاهد دیگر نظیر فرانسه، سوئد و نروژ که استرداد را منوط به وجود معاهده خاصی نمی دانند موظف اند در حدود شرایط پیش بینی شده در قانون دولت متقاضی عنه جرم شکنجه را بین خود از موارد استرداد تلقی کنند (بند 3 ماده 8) .عموماً دولتها، بنابر اصل حاکمیت ملی در قوانین، داخلی خود مقرراتی را به قواعد و نظامات استرداد اختصاص می دهند که در صورت عدم وجود معاهده استرداد به آن استناد می کنند در این قوانین معمولاً دولتهای متقاضی عنه استرداد را به شرط معامله متقابل ممکن می دانند.ولی چون همانطور که اشاره شد ـ بعضی از دولتها بدون وجود معاهده استرداد خود با تسلیم بزهکاران موافقت نمی کنند و شرط معامله متقابل را معتبر نمی شناسند، تدوین کنندگان قرارداد 1984 بر آن بودند که بدین ترتیب راه استرداد عاملان شکنجه را بین این دو گروه از دولتها هموار سازند.

 

با این همه، و برخلاف مقررات مذکور که با قصد ایجاد تسهیلات استرداد وضع شده است ، بند 1 ماده 3 قرارداد، دولتهای متعاهد را در مواردی که دلایل قوی در اختیار دارند که متهم در صورت استرداد با خطر شکنجه مواجه خواهد شد از استرداد منع کرده است. برای احراز چنین دلایلی، مقامهای صالح دولت متقاضی عنه جهات عدیده ای را مطمح نظر قرار خواهند داد که یکی از آن جهات نهایتاً توجه به نقض مکرر و آشکار حقوق بشر به وسیله دولت متقاضی خواهد بود (بند 2 ماده 3)

 

علاوه بر آن ، مقررات داخلی بعضی از کشورها نیز ممکن است به دلایل دیگری مانع از تسلیم عاملان شکنجه به دولت متقاضی شوند. برای مثال ، قوانین کشورهایی مانند سوئد ، فرانسه استرداد متهمان به جرم را هنگامی جایز می دانند که خطر محکومیت به کیفرهایی که تمامیت جسمانی آنان را تهدید می کند منتقی باشد در این صورت کشورهای مذکور ملزم اند مطابق بند 2 ماده 5 قرارداد خود به تعقیب و مجازات عاملان شکنجه بپردازند.

 

ز . پیشگیری

 

ماده 2 قرارداد 1984 صریحاً پیش بینی کرده است که «هریک از دولتهای متعاهد تدابیر قانونگذاری، اداری ، قضایی و دیگر اقدامات موثر برای جلوگیری از ارتکاب شکنجه در سرزمین تحت اقتدار محاکم خود اتخاذ می کنند» طبعاً مهمترین وظیفه ای که دولتهای متعاهد قبول کرده اند ابتدائاً وضع مقررات خاصی است که باید راهنمای حدود وظایف کارگزاران دولت ، اعم از ماموران اداری و انتظامی باشد تعیین نحوه برخورد ماموران به ویژه کسانی که در دستگیری ، بازداشت و مراقبت از شهروندان و به طور کلی در اجرای احکام کیفری شرکت دارند جنبه پیشگیرانه انکار پذیر از وقوع جرایمی دارد که عموماً در حین انجام دادن وظیفه و یا مناسب آن ارتکاب می یابد. علاوه بر آن ، پیش بینی ضمانتهای اجرایی موثر ، اعم از اداری و کیفری ، در صورت نقض ضوابط اداری و سوء استفاده از قدرت که مالا تهدیدی از برای حقوق و آزادیهای شهروندان به شمار می آید قادر است در عمل رعایت این مقررات و احترام به آن را تا حدودی تامین کند. البته، تاثیر بازدارنده این تدابیر بهتر آشکار می شود که این مقررات به اجرا درآید. این مقصود هزمان با نظارت دستگاه قضایی بر اجرای قوانین و سپس تعقیب و مجازات عاملان شکنجه به نحوه مطلوب برآورده میشود. در کنار این تدابیر ، هر یک از دولتهای متعاهد توجه خواهد کرد که به هنگام آموزش کارمندان اداری و نظامی که مسئول اجرای قانون هستند و همچنین شاغلان به حرفه پزشکی ، ماموران دولتی دیگر اشخاصی که به هر نحو در حفاظت، باز جویی یا در برخورد با دستگیر شدگان، بازداشت شدگان و زندانیان دخالت دارند، تعلیمات و اطلاعات مربوط به منع شکنجه جزء شکنجه مکمل آموزش آنان محسوب شود.

 

(بند 1 ماده 10).

 

برای آشنایی ماموران دولتی و مجریان قانون با وظایفی که هریک بعداً به عهده خواهد گرفت دولتهای متعاهد قبول کرده اند که در شرح وظایف و اختیارات آنان ممنوعیت توسل به شکنجه را بگنجانند (بند 2 ماده 10 )ظاهراً این اقدام دولتها مانع از آن خواهد شد که ماموران دولت در صورت ارتکاب جرم به جهل خود نسبت به قانون متوسل شوند. قاعده رفتاری حرمت شکنجه قاعده ای مطلق و هیچ وضعیت استثنایی ، اعم از حالت جنگ و ناپایداری سیاسی داخلی، نقض آن را توجیه نمی کند (بند 2 ماده 2 ) همچنین ماموران دولت نمی توانند به اتکای امر مافوق یا مقامهای حکومتی اعمالی را که شکنجه تلقی میشود توجیه کنند (بند 3ماده 2 ) در واقع، متابعت از دستور مافوق که به طور آشکار غیر قانونی است موجب مسئولیت مامور خواهد شد. بدین ترتیب، قرارداد 1984 اطاعت کورکورانه از دستور مافوق را مردود شناخته است. علاوه بر آن، به منظور پیشگیری موثر از ارتکاب شکنجه ، دولتهای متعاهد در قلمرو و خود نظارت کامل و منظم بر قواعد ، دستورالعملها ، روشها و نحوه بازجویی و نیز به مقررات مربوط به حفاظت و طرز سلوک با دربندشدگان به عمل خواهند آورد (ماده 11) هرگاه دلایل منطقی مبنی بر وقوع شکنجه در قلمرو صلاحیت محاکم آن دولت وجود داشته باشد دولتهای متعاهد مراقبت خواهند کرد که مقامهای صالح فوراً به تحقیق بیطرفانه در این موضوع دست بزنند (ماده 12 ). این امر مانع از آن نیست که مجنی علیه خود درمقام شاکی خصوصی در مراجع قضایی دولت مذکور که فوراً و در کمال بیطرفی به ادعای شاکی رسیدگی می کنند و به طرح دعوی و تعقیب متهم به شکنجه بپردازد. در این صورت، دولت متعاهد ملزم است حق شکایت مدعی شکنجه را رعایت کند و به حمایت از شاکی و گواهان در برابر هرگونه بد رفتاری یا ارعاب به دلیل اقامه دعوی یا اظهارات اشخاص به چاره جویی بپردازد(ماده 113 ).

 

ضمناًدولتهای طرف قرارداد تعهد خواهند کرد که در قلمرو حکومت قضایی خود، غیر از شکنجه ، اعمال مشقت بار و رفتارهای خشن و غیر انسانی یا موهن را که مامور دولت به مناسبت وظیفه خود ممکن است مرتکب شود، یا به ترغیب یا با رضای صریح یا ضمنی او ارتکاب یابد، ممنوع کنند (بند 1 ماده 16) این اعمال اعم از هرگونه ضرب و شتم و اذیت و آزار و سایر تعرضات و رفتارهای غیر انسانی است که امکان دارد تمامیت جسمی، حیثیت و شرف اشخاصی را که از آزادی محروم اند به خطر بیندازد بدون آنکه قصد خاصی از ارتکاب این اعمال اراده شده باشد. قرارداد 1984 علاوه بر تعهداتی که دولتها به موجب دیگر اسناد بین المللی سپرده اند آنها را ملزم می سازد که هر شکلی در قلمرو خود حقوقی برای بازداشت شدگان و زندانیان و حتی محکومانی که از آزادی مشروط و تعلیق مجازات برخوردارند بشناسند و برای تضمین آن تمام امکانات خود را به کار گیرند.

 

ح . جبران خسارت

 

از جمله حقوقی که دولتهای متعاهد در نظام حقوقی خود معتبر خواهند شناخت حق جبران خسارت و مطالبه غرامت اشخاصی است که از وقوع شکنجه متحمل ضرر و زیان شده اند . قربانیان شکنجه حق دارند از همه امکانات لازم برای اعاده کامل وضع خود تا حد ممکن برخوردار شوند (بند 1 ماده14 ) بدین ترتیب قرارداد 1984 نه تنها دولتهای متعاهد را ملزم می سازد که در نظام حقوقی خود حق مطالبه غرامت را، که یک حقوق مالی است ، منظور کنند بلکه حق اعاده وضع را که عمدتاً شامل حق برخورداری از درمان پزشکی ، دارویی و به ویژه با یافتن موقعیت اجتماعی است از جمله حقوق زیان دیدگان از شکنجه محسوب دارند.

 

ضرر و زیان ناشی از جرم که در نظامهای حقوقی اکثر کشورها قابل مطالبه است شامل ضرر و زیان مادی و معنوی و منافع ممکن الحصولی است که مدعی خصوصی به سبب ارتکاب جرم از آن محروم شده است. جبران خسارت به عهدة مباشر جرم است ولی زیان دیده می تواند علیه دولت نیز اقامه دعوی کند عموماً دولت در مقایسه با ماموران خود از نظرمالی تمکن بیشتری دارد، لذا جبران خسارت آسان تر صورت می گیرد.

 

در نظامهایی که مسئولیت مدنی دولت در برابر کارمندان و ماموران خود در حین خدمت و یا به مناسبت آن پذیرفته شده است به نظر می رسد این مسئولیت یک اماره ساده باشد در هرحال تردیدی نیست که بین دولت و کارمندان موظف او رابطه تبعیت وجود دارد و می توان در اکثر موارد تقصیر دولت را نیز به اثبات رساند. هرگاه در نتیجه ارتکاب شکنجه مجنی علیه فوت شود جانشینان قانونی او می توانند به جبران ضرر و زیان مطالبه غرامت کنند. مفاد ماده 14 قرارداد، سالب حق مطالبه غرامت، که به موجب قوانین داخلی برای مجنی علیه و دیگر اشخاص شناخته شده است ، نیست (بند 2 ماده 14 )

 

الف . کمیته منع شکنجه

 

ماده 17 قرارداد برای نظارت بر اجرای تعهدات دولتها کمیته ای را مرکب از ده کارشناس ، که هریک از مکارم عالی اخلاقی برخوردار و در زمینة مسائل حقوق بشر سرآمد می باشد، مسئول کرده است نحوة انتخاب اعضای کمیته بدین ترتیب است که، حداقل چهارماه از انتخابات دبیر کل سازمان ملل متحد کتباً از دولتهای طرف قرارداد دعوت می کند تا نامزدهای خود را برای عضویت در کمیته ظرف سه ماه معرفی کنند. پس از آن، دبیر کل سازمان ملل متحد فهرستی به ترتیب الفبا از تمام نامزدهایی که بدین ترتیب معرفی شده اند با ذکر کشورهایی که آنان را معرفی کرده اند تهیه می کند و آن را برای دولتهای طرف قرارداد ارسال می دارد. هر دولت طرف قرارداد حق دارد فقط یک نفر را از بین اتباع خود نامزد کند. دولتهای متعاهد توجه خواهند کرد اشخاصی را نامزد کنند که ضمناً عضو کمیتة حقوق بشر میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی هستند و آماده اند در کمیتة منع شکنجه نیز فعالیت کنند. در انتخابات معیارهای دیگری نظیر تقسیمات جغرافیایی کشورها و علاقه مندی و تجربة شخصی نیز ملاک قرار خواهند گرفت. انتخاب اعضای کمیته در طول جلساتی که به دعوت دبیرکل سازمان ملل متحد هر دوسال یکبار برگزار می کردد با رای مخفی به عمل خواهد آمد. حد نصاب رسمیت این جلسات با حضور دوسوم کشورهای طرف قرادراد به دست می آید و اعضای کمیته از میان نامزدهایی انتخاب میشوند که بیشترین تعداد رای را کسب کرده و حائز اکثریت تمام آراء نمایندگان کشورهای حاضر و رای دهنده باشند. نخستین انتخابات حداکثر شش ماه پس از اعتبار یافتن این قرارداد برگزار میگردد. نامزدهایی که به عنوان اعضای کمیته منع شکنجه انتخاب می شوند نماینده رسمی دولت متبوع خود به شمار نمی آیند بلکه به اعتبار صلاحیت شخصی خود تعیین میشوند.

 

اعضای کمیته برای مدت چهار سال انتخاب میشوند و در صورتی که مجدداً نامزد شوند انتخاب دوبارة آنان بلامانع خواهد بود، ولی مدت نمایندگی پنج تن از اعضای منتخب در نخستین انتخابات در پایان سال دوم مقتضی خواهد شد. نام این پنج تن بلافاصله پس از نخستین انتخابات باقید قرعه تعیین می شود.

 

کمیته هیات رئیسه خود را برای مدت دو سال انتخاب خواهد کرد. اعضای هیات رئیسه قابل انتخاب مجدد هستند. کمیته آیینامه داخلی را خود تدوین می کند اما آیین نامه مذکور باید خصوصاً دو نکته را در بر داشته باشد: نخست، نصاب رسمیت جلسات حضور شش عضو است؛ دوم ، تصمیمهای کمیته با اکثریت آراء اعضای حاضر اتخاذ میگردد.

 

نخستین جلسه کمیته با دعوت دبیرکل سازمان ملل متحد برگزار میشود، ولی جلسات بعدی کمیته در اوقاتی که طبق آیین نامه داخلی آن پیش بینی شده است برگزار خواهد شد.

 

در صورتی که یکی از اعضای کمیته فوت یا استعفا کند و یا به هر عذری از عهدة وظایف محول برنیاید، دولتی که او را تعیین کرده است، کارشناس دیگری را از بین اتباع خود برای بقیة مدت نمایندگی با تایید اکثریت دولتهای طرف قرارداد معرفی خواهد کرد. هرگاه در مدت شش هفته از زمانی که دبیرکل سازمان ملل متحد دولتهای متعاهد را از این انتصاب مطلع کرده است نصف یا بیشتر دولتهای طرف قرارداد در این باره نظر مخالف ابراز نکنند سکوت آنان به منزلة تایید محسوب میشود.

 

دبیرکل سازمان ملل متحد کارمندان و تجهیزات مورد نیاز را برای اجرای موثر وظایفی که کمیته به موجب این قرارداد به عهده دارد در اختیار کمیته خواهد گذاشت.

 

دولتهای متعاهد هزینه های اعضای کمیته را در مدتی که به اجرای وظیفه در کمیته مشغول اند و نیز هزینه های برگزاری جلسات نمایندگان دولتها و کمیته را به عهده خواهند گرفت. ضمناً دولتهای طرف قرارداد تعهد می سپارند تمام هزینه ها اعم از خرج کارمندان و بهای تجهیزاتی را که سازمان ملل مطابق این قرارداد در اختیار کمیته می گذارد تادیه کنند.

 

ب . ارائه گزارش

 

از جمله تعهداتی که دولتهای طرف قرارداد به منظور پیشگیری از وقوع شکنجه در قلمرو خود سپرده اند اتخاذ یک سلسله تدابیر تقنینی ، اداری و قضایی است. به موجب ماده 19 قرارداد ، دولتهای متعاهد باید ظرف مدت یکسال از تاریخ پذیرش قرارداد دربارة تدابیری که در این زمینه اتخاذ کرده اند گزارشهایی تهیه و به کمیته ارائه کنند. دولتهای مذکور وظیفه دارند هر چهار سال یک بار دربارة تدابیر جدید و پیشرفتهایی که در اجرای قرارداد حاصل کرده اند گزارشهای مکمل تنظیم و به کمیته تسلیم نمایند. تهیه گزارش دربارة موضوعی که کمیته درخواست کرده باشد جزو تعهد دولتهای طرف قرارداد محسوب می شود. این گزارشهای به عنوان دبیرکل سازمان ملل متحد ارسال میشود؛ سپس دبیرکل یک نسخه از گزارش را به هریک از دولتهای طرف قرارداد ارجاع خواهد کرد.

 

کمیته پس از وصول گزارش دولتها به بررسی آن می پردازد و چنانچه در کلیات آن توضیحاتی را لازم بداند به آن دولت ابلاغ میکند.دولت مذکور در پاسخ می تواند هرگونه یادآوری و نظریه ای را که مفید بداند به اطلاع کمیته برساند. کمیته مذکور در صورت تمایل و اخذ تصمیم می تواند مجموع توضیحات و ملاحظات خود را همراه با پاسخهایی که دریافت کرده است در گزارش سالانة خود، که مطابق با ماده 24 این قرارداد به دولتهای طرف قرارداد و مجمع عمومی سازمان ملل متحد ارائه میدهد، منعکس سازد. همچنین، به درخواست هر دولت ذی نفع ، کمیته می تواند گزارش او را تکثیر و توزیع کند.

 

ج . تحقیق و بررسی

 

هرگاه کمیته اخبار معتبری دریافت کند که به نظر برسد بر شواهد صحیح استوار است و بکارگیری مداوم شکنجه را در قلمرو یکی از دولتهای طرف قرارداد تایید می کند دولت مذکور را، به منظور بررسی صحت اخبار واصل و اعلام نظر در این باره، به همکاری دعوت می کند. اگر کمیته با تمام توضیحاتی که احتمالاً دولت مذکور در این باره ارائه می دهد و اخبار موثق دیگری که در اختیار دارد قانع نشد می تواند یک یا چند تن از اعضای خود را مامور تحقیق و ارائه یک گزارش فوری کند. تحقیق همراه با همکاری دولت مذکور به عمل خواهد آمد و نهایتاً ممکن است با توافق این دولت بازدید در قلمرو او را نیز شامل شود. پس از بررسی نتایج گزارش عضو یا اعضای تحقیق، کمیته نتایج این گزارش را همراه با توضیحات و توصیه هایی که با توجه به اوضاع و احوال مناسب می داند تسلیم دولت مذکور خواهد کرد. جلسات کمیته در موقع رسیدگی به اخبار واصل و در تمام موارد تلاش خواهد نمود تا همکاری دولتها را جلب کند. پس از اتمام مراتب تحقیق، کمیته می تواند با مشورت با دولت مذکور مختصر گزارش نتایج تلاش خود را در گزارش سالیانه به دولتهای طرف قرارداد و مجمع عمومی سازمان ملل متحد درج کند.

 

در اینجا یادآوری این نکته را ضروری می دانیم که اعمال صلاحیت و اختیاراتی که به موجب ماده 20 قرارداد برای کمیته شناخته شده است خصوصاً حق بازدید کمیته در قلمرو دولتهای متعاهد، با وجودی که در تمام مراحل، موافقت و همکاری این دولتها راطلب می کند با اقبال بسیاری از کشورها به ویژه کشورهای شرق اروپا مواجه نشد. کشورهای مذکور عقیده داشتند مفاد ماده 20 با اصل احترام به حاکمیت دولتها مغایر است. بدین جهت و با وجود مساعی دیگر کشورها که در اصل مصمم بودند حق شرط را در خصوص مقررات ماده 20 از دولتهای متعاهد سلب کنند ، و نیز به منظور ترغیب کشورهای بیشتری به پذیرش این قرارداد، مجمع عمومی سازمان ملل متحد به موجب ماده 28 قرارداد موافقت کرد :« هر دولتی می تواند در موقع امضاء یا تصویب قرارداد و یا الحاق به آن اعلام کند که صلاحیت کمیته را به موجب ماده 20 رسمیت نمی شناسد» البته ، این اعلام موضع مانع از آن نیست که هر زمان دولت مذکور اراده کرد، با اعلام خبر به دبیرکل سازمان ملل متحد، از شرط مذکور عدول کند و صلاحیت کمیته را معتبر بشناسد.

 

د . اطلاعیه ها

 

مواد 21 و 22 قرارداد 1984 شیوه ای را برای بازرسی و نظارت بین المللی پیش بینی کرده که تقریباً مشابه به شیوه ای است که در سایر اسناد مربوط به حقوق بشر، خصوصاً میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و نیز قرارداد منع تبعیض نژادی ، معمول است بدین ترتیب که اگر یکی از دولتهای طرف قرارداد ادعا کند که دولت متعاهد دیگر به تعهدات خود بر طبق قرارداد عمل نمی کند می تواند دلایل خود را به کمیته منع شکنجه برای رسیدگی عرضه بدارد. اطلاعیه دولت مذکور فقط زمانی قابل دریافت و رسیدگی خواهد بود که این دولت شناسایی صلاحیت کمیته را نسبت به خود اعلام کرده باشد. کمیته از دریافت اطلاعیه دولتهایی که چنین اعلامی نکرده باشند معذور است. همچنین، افراد تابع حاکمیت قضایی دولتی که صلاحیت کمیته را به رسمیت شناخته است چنانچه مدعی شوند قربانی نقض تعهداتی شده اند که دولت دیگر پذیرفته است می توانند ، با ارسال اطلاعیه، رسیدگی به موضوع را از کمیته بخواهند در هر صورت، ادعا علیه دولت دیگر وقتی پذیرفته است که این دولت نیز رسماً کمیته را برای رسیدگی صالح بشناسد.

 

نحوة کار بررسی اطلاعیه ها و شرایط پذیرفتن آنها به طور خلاصه بدین ترتیب است که اگر اختلافی دربارة نقض مفاد قرارداد میان دو دولت طرف قرارداد بروز کند دولت ذی نفع ابتدائاً می تواند با اطلاعیه کتبی توجه آن دولت را به موضوع جلب کند. در ظرف سه ماه پس از وصول اطلاعیه دولت دریافت کننده ، توضیح یا هرگونه اظهار کتبی دیگر را که روشنگر موضوع باشد در اختیار دولت فرستنده خواهد گذاشت. توضیحات و اظهارات مزبور تا جایی که ممکن است و مفید است باید حاوی اطلاعاتی درباره قواعد دادرسی و راههای دادخواهی باشد. اگر در ظرف شش ماه پس از وصول نخستین اطلاعیه اصلی به دولت دریافت کننده موضوع با رضایت دو طرف ذینفع فیصله نیافت هر یک از طرفین حق خواهد داشت با ارسال اخطاریه ای به کمیته ، و هم به طرف مقابل موضوع را به کمیته ارجاع نماید.

 

کمیته وقتی به موضوع رسیدگی خواهد کرد که اطمینان حاصل کند بنابر اصول متفق علیه حقوق بین الملل تمام راههای شکایت طبق قوانین داخلی طی شده و به فرجام رسیده است. البته، این قاعده در مواردی که دادرسی به نحو غیر معقول طولانی باشد و نیز در مواردی که احتمال تامین خاطر متضرر از نقض قرارداد کم باشد مجزا نخواهد بود.

 

کمیته به منظور حل دوستانه موضوع براساس احترام به تعهدات پیش بینی شده در این قرارداد، مساعی جمیله خود را نسبت به طرفین به کار خواهد گرفت. بدین منظور کمیته میتواند، چنانچه صلاح بداند، یک کمیسیون خاص سازش تشکیل دهد . کمیته در تمام اموری که به او ارجاع شده است می تواند از دولتهای طرف اختلاف هرگونه اطلاعاتی را دربارة موضوع مورد اختلاف بخواهد. دولتهای ذینفع حق دارند هنگام رسیدگی به موضوع در کمیته نماینده داشته باشند و ملاحظات خود را شفاهی یا کتبی یا به هر دو شکل اظهار بدارند.

 

کمیته باید در مدت دوازده ماه از تاریخ دریافت اخطاریه گزارش خود را ارائه کند. اگر راه حلی با میانجی کمیته حاصل شده باشد کمیته در گزارش خود به شرح مختصر وقایع و راه حل حاصل بسنده خواهد کرد اگر راه حلی با وجود مساعی جمیله و تشکیل کمیسیون خاص سازش حاصل نشده باشد کمیته در گزارش خود به شرح مختصر وقایع اکتفا خواهد کرد. متن ملاحظات کتبی و صورتمجلس شفاهی که دولتهای ذینفع طرف قرارداد اظهار کرده اند نیز ضمیمه گزارش خواهد بود.

 

کمیته همچنین اطلاعیه هایی را که از اشخاص واصل میشود در صورتی می پذیرد که از چند شرط برخوردار باشد:

 

نخست، بدون نام و امضاء یا منافی مقررات قرارداد نباشد و ضمناً کمیته تسلیم آن را وسیله سوء استفاده از حق تقدیم چنین اطلاعیه هایی تشخیص ندهد؛

 

دوم ، شاکی تمام طرق شکایت موجود داخلی را طی کرده و به انتها رسیده باشد البته شرطی که در مورد اطلاعیه دولتها ذکر گردید در اینجا نیز معتبر است؛

 

سوم ، موضوع اطلاعیه در دیگر مراجع بین المللی اعم از تحقیق یا رسیدگی، بررسی نشده باشد یا در دست بررسی نباشد.

 

در وقت رسیدگی کمیته می تواند ، چنانچه لازم بداند، از شاکی یا نماینده او و نیز از نماینده دولت ذینفع دعوت کند تا با حضور در جلسات ، در خصوص موضوع توضیحات بیشتر ارائه به سئوالات پاسخ دهند. پس از خاتمه رسیدگی، که در جلسات سری به عمل می آید، کمیته ملاحظات خود را به کشور مربوط و خود شاکی اطلاع می دهد. در قرارداد برای کمیته جز انتقال ملاحظات خود به طرفین وظیفه دیگری پیش بینی نشده است.

 

نتیجه گیری

 

همانگونه که در مقدمه اشاره شد، اساسی جامعه بین المللی کنونی در نظارت بر رفتار دولتها در اجرای تعهدات بین المللی، خصوصاً در آنچه به حفظ حقوق اتباع خود مربوط میشود . عمدتاً به عبور از مرزهای «حاکمیت» دولتها و نفوذ «قلمرو» آنان خلاصه میشود. طبعاً برای آنکه این عمل «مداخله» در امور داخلی دولتها محسوب نشود به همکاری آنان بیش از پیش نیاز است این همکاری نیز در آنجا که مجمع عمومی سازمان ملل متحد با اتکا به ماده 22 منشور ملل متحد ماموریت تحقیق درباره نقض آشکار حقوق بشر را به ارکان فرعی خود می سپارد و یا با تعیین گروههای کارشناسی به کسب اطلاعات در این زمینه می پردازد در اعتبار و رعایت تصمیمهای بعدی از این مجمع بی تاثیر نیست. والا، در عمل تجربه نشان داده است که بدون رضایت و حتی همکاری دولتها اقدامات مجمع عمومی در چارچوب مذاکرات، و تصویبنامه های این مجمع و تدابیر شورای اقتصادی و اجتماعی و هشدارهای کمیسیون حقوق بشر برای جلب افکار عمومی تاثیر چندان پایداری بر رفتار دولتها در جهت رعایت تعهدات خود در کوتاه مدت ندارد. به این دلیل، از همان آغاز ، جامعه بین المللی به این نکته واقف گردید که ، در زمینة مسائل انسانی ، اقدامات سازمان بین الملل متحد وقتی بهتر میتواند به ثمر برسد که به توافق ملل مختلف بر قبول یک سلسله قراردادها با محتوا مشخص و توام با شیوة خاص نظارت منجر شود. از این لحاظ قرارداد 1984 با مقایسه با دیگر قراردادها و میثاقهای بین المللی از ویژیگیهای کم نظیری برخوردار است. تشکیل گروه تحقیق ، در مواردی که کمیته منع شکنجه اخبار موثقی مبنی بر بکارگیری شکنجه در قلمرو یکی از دولتهای طرف قرارداد دریافت میکند، در این قبیل اسناد یک نوآوری به شمار می آید. علاوه بر آن ، مشکل دیگری که برای نظارت بین المللی بر میزان تعهد دولتها محدودیت ایجاد میکند مساله جایگاه فرد در حقوق بین الملل است. عقیدة سنتی مبنی بر اینکه فرد نمی تواند موضوع حقوق بین الملل باشد، و لذا حق رجوع به مراجع بین المللی را ندارد، هنوز هم سیطرة خود را در عمل حفظ کرده است. با این همه ، توافقهای بین المللی رفته رفته چارچوب نسبتاً مساعدی برای رفع این محذور فراهم آورده است. از این پس افراد می توانند، با شرایطی ، مواد نقض تعهدات دولت متبوع خود را که به تضییع یا تحدید حقوق و آزادیهای آنان انجامیده است به مراجع خاص بین المللی اطلاع دهند. بدین ترتیب، قرارداد 1984 را باید جزو معدود قراردادهایی در زمینه حقوق بشر به شمار آورد که ، با شناسایی صلاحیت قبول شکایت افراد حقیقی ، مرجعی را مسئول رسیدگی به شکایات و نهایتاً نظارت بر حسن اجرای مفاد قرارداد کرده است.

 

در پایان ، سوالی که همواره در این قبیل مباحث مطرح میشود بار دیگر به میان خواهد آمد: کسانی بحق در این باره از خود خواهند پرسید که در مجموع تلاشهای سازمانهای بین المللی برای متقاعد ساختن دولتها به اجرای تعهدات خود چه اهرمهایی وجود دارد؟ سخن از ضمانت اجرای قواعد حقوقی در صورت نقض آنها است . حقیقت این است که در مناسبات بین المللی چنانچه دولتی از اجرای تعهدات خود سر باز زند نیروی چندان موثری برای اجبار او وجود ندارد و چنانکه گذشت وظیفه کمیته منع شکنجه نیز با تهیه گزارش و ارسال ملاحظات خود به طرفین پایان می یابد. ولی باید افزود که این نقض ، هر چند ممکن است در میزان کارآیی این قرارداد تردید ایجاد کند، مسلماً نشانه نوعی واقع نگری است که در تدوین این قرارداد به کار رفته است. در واقع آنچه بیش از هر چیز در این قرارداد مد نظر بوده فراهم آوردن امکان اجرای آن و اجتناب از ضرورتهایی است که در اوضاع و احوال کنونی بین المللی نوعی معضل به شمار می آید و به نظر نمی رسد که حل این معضلات به تنهایی در چارچوب مقررات بین المللی ممکن باشد.

 


 
 
شکنجه (قسمت اول)
نویسنده : علی - ساعت ۱۱:٤٩ ‎ق.ظ روز ٢٩ مهر ۱۳٩۱
 

کلیات پس از تصویب اعلامیه جهانی حقوق بشر در سال 1948، اهمیت آرمانهای مشترکی که در این اعلامیه تبلور یافته بود، اعضای جامعة بین المللی را بر آن داشت تا کوششهای مجدانه خود را به منظور واقعیت بخشیدن به اصول مندرج در آن به کار گیرند.

 از آنجا که حفظ حقوق و احترام آزادیهایی که به موجب این اعلامیه به تمام دولتهای جهان توصیه شده بود مستلزم سپردن تعهدات بیشتر مسئولیتهای بس خیطرتر در قبال جامعه جهانی و همه کسانی بود که آرزو می کردند بزرگداشت مقام بشر شرایط مساعدی برای برخورداری از این حقوق و آزادیها فراهم آورد، رفته رفته ضرورت اتخاذ تدابیر اجرایی و تبین موازین این اعلامیه بیش از پیش احساس گردید.

در طول این مدت سازمان ملل متحد با تدوین و تصویب یک سلسله قراردادهای بین المللی که نوعاً ضامن اجرای مقررات اعلامیه می باشد کوشیده است ترتیباتی برای نظارت بین المللی پیش بینی کند تا حمایت از حقوق بشر همانگونه که انتظار میرود از عوالم پندار و آرزوهای دیرینه به دنیا واقعیتهای امروز راه یابد. شک نیست که بشر برای رسیدن به این مقصود راه درازی در پیش دارد، زیرا بنیاد جامعه بین المللی در شکل کنونی آن بر پایه تعاون و همکاری نهاده شده و تساوی حاکمیت دولتها مانع از آن است که بتوان، همانند آنچه در نظام داخلی کشورها معمول است، بر میزان تعهد دولتها در اجرای قوانین نظارت موثر داشت. به ویژه همانگونه که در بند 7 ماده 2 منشور ملل متحد آمده است: «هیچ یک از مقررات این منشور، ملل متحد را مجاز نمی دارد در اموری که ذاتاً مربوط به صلاحیت ملی یک کشور است مداخله کند»، اساساً چنین به نظر می آید که مساله چگونگی رفتار هر دولت با اتباع خود، اگر چه با حقوق بشر مغایر باشد، جزو صلاحیت ملی آن دولت به شمار آمده و سازمان ملل از مداخله در این رشته امور بر حذر شده است. ولی سازمان ملل در عمل نشان داده است که دست کم اگر در یک رشته مسائل محدودیتی با عنوان «صلاحیت ملی» احساس نمی کند، دقیقاً در مسائلی است که به نقض حقوق بشر مربوط میشود. منتها مداخله سازمان مملل، در غیر مواردی که دولتها به اعتبار معاهدات خاص نظارت بین المللی را پذیرفته اند، عموماً در قالب مذاکرات مجمع عمومی و متعاقب آن توصیه های این مجمع به دولتها اظهار میشود.

بنابراین ، سازمان ملل متحد، اعم از آنکه دولتها به موجب معاهدات خاص خود را به رعایت مقررات اعلامیه موکداً ملزم ببینند یا نه، صلاحیت خود را در این زمینه گسترش داده است و حتی مداخله خود را به منظور تشویق دولتها به رعایت اصول و مقاصد منشور، از جمله احترام به حقوق بشر و آزادیهای اساسی (بند 3 ماده 55 منشور) موجه می داند تقریباًدر تمام اسنادی که تاکنون درباره حقوق بشر به تصویب مراجع بین المللی رسیده است مضمون واحدی به چشم می خورد این اسناد به طور خلاصه بر این نکته متفق اند که بشر از حقوق و آزادیهای برخوردار است که باید الزاماً و به گونه ای موثر از آن حمایت شود و دولتها موظف اند در صورت نقض این حقوق تدابیر مطمئن برای احقاق حقوق افراد فراهم آورند. با این حال، نظر به اهمیت برخی از آزادیهایی که محروم ساختن شهروندان از آن جزو سیاست نظام یافته بعضی دولتها در دهه های اخیر درآمده است، ناگزیر برای اخذ تضمین قوی تر و الزام دولتها به رعایت پاره ای اصول حقوق بشر، تمایل جامعة بین المللی به عقد قراردادهای خاص بیشتر شده است از جمله این قراردادها باید از قرارداد منع شکنجه و دیگر مشقات یا رفتارهای خشن، غیر انسانی یا موهن که در 10 دسامبر 1984 به تصویب ملل متحد رسیده است نام برد. این قرارداد، اعمال شکنجه و هرگونه رنج و آزار متهمان و محکومان را به هنگام بازداشت منع می کند و در دفاع وحمایت از شهروندان در برابر اجحافات و تعدیات کارگزازان حکومتی تکالیفی به عهدة دولتها گذاشته که هم قضایی و هم غیر قضایی است. در این قرارداد نظارت بر اجرای تعهدات دولتها به شیوه های مختلف اعمال میشود، ولی نقض این تعهدات ـ همانگونه که خواهد آمد ـ باضمانت اجرایی قوی توام نیست. با این همه ، در این قرارداد نکته های بکر و بدیعی دیده میشود که در مجموع به آن قوت و اصالت بخشیده است. یکی از این نکته ها که در سایر اسناد مربوط به حقوق بشر به چشم نمی خورد تاسیس همزمان دو نظام مکمل و کاملاً متمایز است؛ یعنی نظام کیفری منع شکنجه و دیگر نظام بازرسی حسن اجرای قرارداد که دقیقاً بر همان الگوی مرسوم در سایر میثاقهای حقوق بشر سازمان یافته است. بدین ترتیب ، علاوه بر اینکه جامعه بین المللی اجازه خواهد یافت بر اجرای تعهداتی که دولتها به موجب این قرارداد سپرده اند نظارت کند، همه افراد نیز اختیار خواهند داشت که شخصاً به تعقیب شکنجه گران در قلمرو و دولتهای متعاهد بپردازد .

گفتنی است که تا اول مارس 1990 شمار کشورهایی که این قرارداد ر امضاء کرده و بعضاً به تصویب رسانده و یا به آن ملحق شده اند به بیش از هفتاد و سه کشور بالغ گردیده است. ضمناً این قرارداد که به موجب بند 1 ماده 27 ، سی روز پس از تسلیم بیستمین سند تصویب یا الحاق به اجرا در می آید ، در تاریخ 26 ژوئن 1987 اعتبار قانونی یافته است نظام کیفری منع شکنجه الف ـ منشاء قرارداد 1984 حقوق بین الملل درباره منع شکنجه صراحت دارد و در هر وضعی بکارگیری شکنجه را مردود می داند. دلایلی نظیر تهدید امنیت داخلی، تهاجم خارجی، تروریسم و یا مصلحت نظام به هیچ وجه اعمال شکنجه و یا رفتارهای خشن و موهن را توجیه نمی کند.

 قاعده منع شکنجه قاعده ای است جهانی و در هر زمان و در هر شرایط اطلاق دارد. منع شکنجه به موجب دو منبع حقوق بین الملل قاعده ای متبع شناخته شده و از اقتدار حقوقی برخوردار گردیده است: یکی از این منابع معاهدات بین المللی است و دیگری عرف بین المللی ناشی از طرز عمل عمومی که همانند حقوق مقبول واقع شده است. ماده 7 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی اعلام داشته است: «هیچ کس را نمی توان مورد شکنجه و آزار یا رفتارهای خشن ، غیر انسانی یا موهن قرارداد» مبنا و اساس این حق ، همانگونه که در مقدمه اعلامیه جهانی حقوق بشر آمده است، حیثیت و مقامی است ذاتی بشر که همه افراد خانواده بشری باید آن را درباره یکدیگر بشناسند .

 لزوم محترم داشتن حیات ، آزادی و شرافت دیگران که در این اعلامیه به آن صورت قانونی بخشیده از جمله قواعدی است که مکتب حقوق طبیعی آنها را برتر از قوانین بشری شناخته است. اجمالاً می توان گفت این حقوق از این حیث برای انسان اعتبار شده است که حصول کمال و سعادت را برای او میسر گرداند. دیگر از قراردادهای بین المللی که شکنجه و آزار را منع میدارد قراردادهای چهارگانه معروف به ژنو است. ماده 3 مشترک قرارداد «رفتار خشن ، شکنجه و آزاد» کسانی را که مستقیماً در مخاصمات شرکت ندارند، و نیز « لطمه به حیثیت اشخاص به ویژه تحقیر و تخفیف » آنان را ممنوع اعلام کرده است. در ماده 99 قرارداد سوم ژنو نیز صریحاً آمده است : «هیچ فشار روحی یا بدنی نباید به منظور اعتراف به عمل مورد اتهام به اسیر جنگی وارد آید». علاوه بر قراردادهای بین المللی ، قراردادهای منطقه ای نیز به کار گرفتن شکنجه و اعمال هر نوع آزار و خشونت را ممنوع شناخته اند ماده 3 قرارداد اروپایی حقوق بشر مصوب 1950 ماده 2 قرارداد امریکایی حقوق بشر و ماده 5 منشور افریقایی حقوق بشر و ملتها که در 1981 مورد قبول کشورهای این قاره قرار گرفت جملگی بر نهی شکنجه و امر به رعایت حرمت انسان در واقع بازداشت صراحت ندارند. همچنین ، عرف بین المللی به کار گرفتن شکنجه را محکوم می کند. اساساً منع مطلق شکنجه مبنی بر قاعدة عرفی بین المللی است و لذا تبعیت از آن برای همه دولتها الزامی است، حتی دولتهایی که طرف هیچ یک از معاهدات یا قراردادهای حقوق بشر قرار نگرفته و یا به هنگام تنظیم اسناد بین المللی مبنی را می توان از بیاننامه های چند جانبه درباره سیاست مشترکی که به توافق دولتها رسیده است استنباط کرد. همچنین قوانین و مقررات داخلی و نیز احکام و تصمیمهای قضایی داخلی یا بین المللی که مبتنی بر یک قاعده شناخته شده و بین المللی است از جمله موجد عرف بین المللی به شمار می آیند. در این باره می توان به اعلامیه 1975 ملل متحد درباره حمایت کلیه اشخاص در برابر شکنجه و دیگر مشقات یا رفتارهای خشن غیر انشانی یا موهن استناد کرد. در ماده 3 این اعلامیه آمده است: «هیچ دولتی نمی تواند شکنجه یا هر نوع آزار یا رفتارهای خشن غیر انسانی یا موهن را اجازه دهد یا از آن گذشت کند. موقعیتهای استثنایی نظیر حالت جنگ یا تهدید به جنگ، بی ثباتی سیاست داخلی با هر وضع استثنایی دیگر دلایلی نیستند که بتوان با توسل به آنها شکنجه یا هر نوع آزار یا رفتارهای خشن، غیر انسانی یا موهن را توجیه کرد.» بنابراین منع شکنجه در یک اعلامیه مشترک و تقبیح اعمال ناروا علیه بازداشت شدگان و زندانیان دلالت دارد بر اینکه تعهد دولتها به شناسایی حق آزادی شهروندان در برابر مراجع دولتی همواره مستقر بوده است و دولتها خود را مکلف به حمایت از آنان می دانسته اند شایان ذکر است که جامعه بین المللی زمانی این عقیده را اعلام کرد که شمار دولتها از پنجاه و شش عضو به هنگام تصویب اعلامیه جهانی حقوق بشر به یکصد و چهل عضو رسیده بود . از دیگر اسنادی که دال بر تعهد دولتها به رعایت حقوق انسانی است اعلامیه اسلامی حقوق بشر مصوب 5 اوت 1990 قاهره است. در ماده بیستم این اعلامیه چنین آمده است: «دستگیری یا محدود ساختن آزادی یا تبعید یا مجازات هر انسانی جایز نیست مگر به مقتضای شرع. و نباید او را شکنجه بدنی یا روحی کرد یا با او به گونه ای حقارت آمیز یا سخت یا منافی حیثیت رفتار کرد…» دلیل دیگری که موید منع شکنجه به عنوان یک قاعده حقوق بین الملل عمومی است شمار قوانین ومقررات داخلی کشورهایی است که صریحاً آن را پذیرفته اند. بررسی استیون آکرمن درباره صدو سی وشش قانون اساسی یا مجموعه ای قوانین داخلی کشورها نشان می دهد که درصد و دوازده کشور مقررات قانونی صریحاً یا ضمناً بکارگیری شکنجه را منع می کنند. البته، واکنش دولتها علیه شکنجه یکسان نیست، زیرا طرز تلقی از شکنجه و رفتارهای خشن و موهن متاثر از عادات جاری و خصوصیات فرهنگی هر یک از جوامع می باشد. ولی نفی آن یک قاعدة عمومی است. ب . تعریف شکنجه در زان فارسی واژه شکنجه به معنا آزاد و ایذاء و رنج و هر وانه و عقوبت و تعزیر آمده است قانونگذار ما اصطلاح اذیت و آزار بدنی را در ماده 58 قانون تعزیرات در معنایی به کار برده که تقریباً با واژه شکنجه در قرارداد 1984 مرادف است. به تعبیر ماده یک این قرارداد «واژه شکنجه به هر عملی اطلاق می شود که عمداً درد با رنجهای جانکاه جسمی یا روحی به شخص وارد آورد، خاصه به قصد اینکه از این شخص یا شخص ثالث اطلاعات یا اقرارهایی گرفته شود، یا به اتهام عملی که این شخص یا شخص ثالث مرتکب شده یا مظنون به ارتکاب است تنبیه گردد، با این شخص یا شخص ثالث مرعوب یا مجبور شود و یا به هر دلیل دیگری که مبتنی بر شکلی از اشکال تبعیض باشد، منوط بر اینکه چنین درد و رنجهایی به دست کاگزار دولت یا هر شخص دیگر در سمت رسمی مامور بوده است یا به ترغیب یا با رضای صریح یا ضمنی او تحمیل شده باشد. این واژه درد و رنجهایی را که منحصراً از اجرای مجازاتهای قانونی حاصل می شود و ذاتی یا مسبب چنین مجازاتهایی است در بر نمی گیرد» با وجود آنکه این تعریف ـ چنانکه اشاره خواهیم کرد ـ خالی از اشکال و ابهام نیست با این همه ، شرایط تحقیق بزه شکنجه را می توان به موجب آن بدین شرح تعیین کرد: 1 . رکن مادی : فعل یا عمل شکنجه گر باید از خصوصیاتی برخوردار باشد، بدین قرار : نخست ، فعل مادی باشد؛ یعنی عمل که عرفاً و در عالم ماده قادر باشد درد یا رنج شدید جسمی و روحی ایجاد کند، مانند زدن ، سوزانیدن ، خورانیدن و امثال آنها بسا در این حالت اذیت و آزار شدید ممکن است به صورت ضرب و جرح نمودار شود. تاثر و تالمات روحی اگر چنانچه ثابت شود نتیجه عمل مادی و فعلی باشد که از شکنجه گر صادر گردیده است شکنجه روحی به شمار می رود هر چند منشا آن صدمات بدنی نباشد و یا در نتیجه صدماتی که به دیگری وارد شده فراهم آمده باشد، مانند تهدید به شکنجه و مرگ. دوم ، برای تحقیق این جرم تفاوتی میان فعل مادی مثبت یا منفی نیست در صورتی که تارک فعل قانوناً و بر حسب وظیفه مکلف به انجام دادن فعل باشد و به قصد شکنجه دیگری، از ادای این تکلیف خودداری کند، این ترک فعل عنصر مادی بزه شکنجه محسوب می شود ، مانند تشنه و یا گرسنه نگهداشتن ، خودداری از دادن دارو و ارائه درمان و یا خودداری از تحویل لباس و امثال آنها. سوم، میان فعل مادی و نتیجه مجرمانه باید رابطه علت و معلولی برقرار باشد در مورد آزاد و صدمه روحی خصوصاً باید ثابت شود که این حالات نتیجه عمل مادی و فعلی است که شکنجه گر مرتکب شده است. بنابراین رعب و هراس ناشی از دستگیری و زندان را نمی توان تاثیر روحی تلقی کرد، هر چند منجر به اقرار یا دادن اطلاعات شده باشد. 2 . شخصیت شکنجه گر: مقررات ماده 1984 ناظر به شکنجه های «رسمی » است یعنی ایذا و آزاری که کارگزاران دولت به مناسبت شغل و وظیفه رسمی مرتکب شده اند. بنابراین شرط است در اینکه اولاً ، کسی که به شکنجه دیگری پرداخته است صاحب مقام رسمی یا کارمند دولت باشد، هر چند به طور موقت یا قراردادی به کاری که دولت به او ارجاع می کند مامور شود، مانند پزشکان زندانها؛ ثانیاً ، بزه شکنجه را به مناسبت شغل دولتی یا منصب رسمی مرتکب شده باشد. عبارت دیگر، اگر صدمات بدنی و یا روحی نتیجه فعل شخص یا اشخاصی باشد که در دستگاه دولتی سمت رسمی ندارند فعل آنان مشمول احکام ایراد ضرب و جرم و سایر تعرضات به موجب قوانین موضوعه خواهد بود. همچنین، اگر کارمند دولت یا هر صاحب مقام رسمی به مناسبت روابط شخصی و یا منافع خصوصی، و نه به مناسبت شغل دولتی و در مقام اجرای وظیفه رسمی ،دیگری را تحت شکنجه قرار دهد، حتی اگر به قصد اعتراف و یا کسب خبر بوده باشد، فعل او از شمول مقررات قرارداد 1984 خارج است. 3 ـ شخصیت مجنی علیه : درباره اینکه آیا برای تحقق این بزه به موجب ماده یک قرارداد شخص شکنجه دیده حتماً باید به عنوان متهم دستگیر شده و تحت بازجویی و استنطاق قرار گرفته باشد تردید است. اشکالی که این تعریف دارد این است که چون وصف محروم بودن از آزادی برای اشخاص شرط نشده است لذا تعریف شکنجه حدود به تعدیات کارگزاران و مقامهایی که قانوناً صلاحیت توقیف اشخاص و بازجویی و استنطاق از آنان را دارند نیست. بدین ترتیب ، اگر عامل دولت ـ مثلاُ مامور شهرداری ـ در ضمن برچیدن سد معبر ، به قصد ارعاب دستفروشان به اذیت و آزار آنان بپردازند به موجب ماده مذکور مرتکب بزه شکنجه شده است. هرچند در اصل وجهه نظر تدوین کنندگان این قرارداد حمایت از بازداشت شدگان و تامین حقوق انسانی محرومان از آزادی و دربندشدگان است و این منظور از مواد 10 و 11 قرارداد بخوبی فهمیده می شود، ولی باید اذغان کرد که شرط داشتن اتهام و در بند بودن متهمان به هیچ وجه از این تعریف استنباط نمی گردد و این خود از موارد ضعیف این تعریف به شمار میرود. 4 . رکن معنوی جرم شکنجه از جرایم عمدی است و مراد به عمد در اینجا علاوه بر عمد در انجام شکنجه دادن فعل، قصد مرتکب به حصول نتیجه نامشروع عمل خود است. در شکنجه صرف انجام دادن فعلی به قصد آزردن مجنی علیه کافی نیست بلکه شکنجه گر، علاوه بر آن ، باید از این فعل قصد خاصی را اراده کند. فعل نامشروع شکنجه گر ممکن است به قصد : الف ) کسب اطلاع، ب ) اخذ اقرار، ج ) تنبیه کردن ، د ) ایجاد رعب ، هـ ) اجبار، و یا به هر دلیل دیگری که مبتنی بر شکلی از اشکال تبعیض باشد. بروز کند به توضیحاتی هر چند مختصر ولی ضروری در این باره اکتفا می کنیم: منظور از کسب اطلاع ، آگاه گردیدن و واقف شدن بر امر یا کاری است که احتمالاً شکنجه گر نسبت به آن جاهل است و یا دقیقاً بر او معلوم نیست . بنابراین همین که برای شکنجه گر درباره موضوعی که مقصود او بوده است علم حاصل گردید، اطلاع یا خبر کسب شده است. اخذ اقرار به معنای کسب خبر به حقی برای غیر و به زیان خود است (مضمون ماده 1259 قانون مدنی) عموماً شکنجه با این نیت اعمال میشود که متهمان خود را مقصر بشناسند تا حق مجازات جامعه بر آنان اثبات برسد. مقصود از تنبیه کردن تحمیل هر نوع رنج و مشقتی است که مورد حکم دادگاه قرار نگرفته باشد. البته تنبیهاتی که جنبه انضباطی داشته باشد از این قاعده مستثنی است و موارد آن صریحاً در قوانین کشورها پیش بینی شده است. هراساندن یا ایجاد رعب نیز ممکن است به انگیزه عبرت آموختن و منصرف کردن شخص از رفتار خاص و نهایتاً منقاد و مطیح ساختن او باشد. ولی صرف قصد از رفتار خاص رعب بدون در نظر گرفتن انگیزه های نهانی شکنجه گر که در هر صورت شرط تحقق جرم نیست کافی است تا جرم شکنجه ارتکاب یابد. شایع ترین رفتار هراس انگیز تهدید است . اجبار وضعیت روحی خاصی است که میل و اراده را کاملاً از انسان سلب میکند. در این حالت ، نتیجه ای که از فعل شخص صادر می شود ناخواسته و خلاف مقصود واقعی اوست اجبار به ادای شهادت یا سوگند یا اعمالی نظیر خودکشی و حتی ارتکاب جرم همواره با فرض وارد آوردن فشار که منشاء آن را باید در فعل شکنجه گر جستجو کرد توام است. تعبیر ماده 1 قرارداد از اینکه شکنجه ممکن است به هر دلیل دیگری که مبتنی بر شکلی از اشکال تبعیض باشد به وقوع بپوندد، دامنة تعریف را بسیار گسترده ساخته است معنای این عبارت جز این نیست که مجنی علیه نه به دلیل فعلی که مرتکب شده یا می تواند مرتکب شود، بلکه و مخصوصاً به دلیل تفاوتی که با همگنان خود و از جمله گر دارد، مورد شکنجه قرار گرفته است. اساساً ارتکاب شکنجه تحت تاثیر احساسات برتری جویانه که منشاً آن محرکهایی نظیر نژاد پرستی ، ملی گرایی و تعصبات دینی است ناگزیر قاضی را به تفحض در جهات نفسانی و انگیزه های درونی مجرم سوق می دهد و باید اذعان کرد که احراز این کیفیت امری است بسیار دشوار که عملاً از عهدة قاضی ساقط است بهتر آن بود که دست کم مصادیق«تبعیض» دقیقاً در تعریف ذکر می شد تا تشخیص ضابطه آسان تر صورت گیرد، والا تعریف شکنجه بنا بر دلایل «شخصی » هر چند از یک طرف ضامن حقوق محرومان از آزادی است، ولی از طرف دیگر، چون احراز تقصیر مستلزم تفتیش است به نوبه خود حقوق متهمان به جرم شکنجه را در بازجویی به خطر می اندازد. قسمت اخیر بند 1 ماده 1 قرارداد، شکنجه را به درد و رنجهایی که منحصراً از اجرای مجازاتهای قانونی حاصل می شود و ذاتی یا مسبب چنین مجازاتهایی است تسری نداده است تفسیر بعضی از کشورها نظیر لوکزامبورگ و هلند از مجازاتهای قانونی مجازاتهایی است که نه تنها از نظر حقوق داخلی کشورها بلکه از حقوق بین الملل نیز مشروع شناخته شود آن طور که از اسناد حقوق بشر و تصمیمها و اعلامیه ها در این زمینه بر می آید، جامعه بین المللی در وضع قاعده حذف مجازاتهای بدنی بسیار مصر است ، اما درباره بعضی از شیوه های سلوک با متهمان و محکومان نظیر در انزوا گذاشتن و قطع رابطه آنان به مدت طولانی، هنوز قاعده ای که وحدت نظر در بین کشورها پدید آورد شکل نگرفته است.

منبع :معاونت حقوقی مجلس


 
 
سرقفلی و حق کسب چیست؟
نویسنده : علی - ساعت ۱۱:٥٧ ‎ق.ظ روز ٢٠ امرداد ۱۳٩۱
 

در قوانین مدون، ما با دو کلمه روبرو می شویم:سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت.
در جامعه ما گاه این دو به یک معنی به کار رفته و گاه از هم تفکیک شده اند و با معانی مختلف مطرح شده اند.اما سرقفلی وجهی است که مالک (خواه مالک عین باشد یا منفعت) در ابتدای اجاره و جدای از مال الاجاره از مستاجر می گیرد تا محل را به وی اجاره بدهد و واگذار کند.
در حالی که حق کسب و تجارت حقی است که به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستاجر محل کسب و پیشه و تجارت به وجود می آید. درنتیجه بعد از اینکه مستاجر کار و فعالیت کرد و مشتری و اعتبار بدست آورد، حقی برای او به وجود می آید که به آن حق کسب و پیشه و تجارت می گویند. پس این دو در ماهیت کاملا باهم متفاوت هستند.
وقتی به قوانین سال های 1322 تا 1376 نگاه می کنیم هر جا کلمه سرقفلی به کار رفته منظور حق کسب و پیشه و تجارت بود. این در حالی است که مشروعیت در حق کسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی محل بحث و مناقشه و تردید بود.
اما سرقفلی همیشه مجاز بوده است . علت اینکه حق کسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است،‌ بخاطر این بود که مستاجر مدتی زحمت کشیده و مشتری به دست آورده و و قتی او را از محل بیرون می کنند مشتری ها را ازدست می دهد و در محل جدید باید دوباره مدتی وقت صرف کند تا مشتری جدید بیاید. به همین دلایل قانونگذار از مستاجرها حمایت می کند .به طور کلی حق کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی بعد از انعقاد قرارداد اجاره به وجود می آید.
- علی القاعده سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در روابط موجر و مستاجر مطرح شده اما با این وجود در برخی قوانین مانند قانون تملک زمین برای نوسازی مصوب 1339 و قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1347 و لایحه قانونی نحوه خریدو تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 پیش بینی کرده اگر دولت بخواهد محل تجاری و کسب و کار کسی را برای امور فوق تملک کند، باید سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت بدهد. در نتیجه نیازی نیست در این مورد رابطه استیجاری وجود داشته باشد.
آیا حق کسب و پیشه و تجارت در حال حاضر وجود دارد؟
در سال 1376 قانونی در خصوص روابط موجر و مستاجر به تصویب رسید و مقرر گردید که اخذ سرقفلی در مواردی که در قانون مزبور آمده جایز است اما مطالبه هر وجهی غیر از سر قفلی ممنوع است. در نتیجه به موجب این قانون هر قرارداد اجاره ای که از سال 1376 به بعد در خصوص اماکن تجاری منعقد شده، گرفتن سرقفلی در آنها جایز است اما حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر تعلق نمی گیرد.
در قانون سال 76 سرقفلی در چه مواردی تعلق می گیرد؟
ماده 6 قانون سال 76 می گوید، هر گاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار کند می تواند مبلغی به عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت کند و مستاجر می تواند در طول مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی در یافت کند مگر آنکه در ضمن حق اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.
تبصره الف: چنانچه مالک سرقفلی نگرفته باشد و مستاجر با دریافت سرقفلی ملک را به دیگری واگذار کند، پس از پایان مدت اجاره مستاجر اخیر حق مطالبه سرقفلی را ازمالک ندارد.
تبصره ب : در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستاجر منتقل کند، هنگام تخلیه مستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادلانه روز را دارد.
ماده7 هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود تا زمانی که عین مستاجره در تصرف مستاجر باشد، مالک حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستاجره را نداشته باشد و متعهد شود که هر ساله عین مستاجره را به همان مبلغ به او واگذار کند. در این صورت مستاجر می تواند از موجر یا مستاجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی برای حقوق خود دریافت کند. همچنین هرگاه ضمن عقد اجاره شود که مالک عین مستاجره به غیر مستاجر اجاره ندهد و هرساله آن را به اجاره متعارف به مستاجر متصرف واگذار کند،‌ مستاجر می تواند برای دریافت حقوق خود یا تخلیه محل مبلغی را بعنوان سرقفلی مطالبه کند.

معاونت حقوقی مجلس


 
 
متن اعلامیه جهانی حقوق بشر
نویسنده : علی - ساعت ٧:٥٧ ‎ق.ظ روز ٢٥ اردیبهشت ۱۳٩٠
 

اعلامیه جهانی حقوق بشر که در 10 دسامبر 1948 به تصویب رسیده ، رواق بنای حقوق بشر را تشکیل می دهد که مسئولیت ساخت آن بر عهده ی ملل متحد است.

دیباچه

 از آن جا که شناسایی حیثیت و کرامت ذاتی تمام اعضای خانواده ی بشری و حقوق برابر و سلب ناپذیر آنان اساس آزادی ، عدالت و صلح در جهان است ؛

از آن جا که نادیده گرفتن و تحقیر حقوق بشر به اقدامات وحشیانه ای انجامیده که وجدان بشر را بر آشفته اند و پیدایش جهانی که در آن افراد بشر در بیان و عقیده آزاد ، و از ترس و فقر فارغ باشند ، عالی ترین آرزوی بشر اعلام شده است ؛

از آن جا که ضروری است که از حقوق بشر با حاکمیت قانون حمایت شود تا انسان به عنوان آخرین چاره به طغیان بر ضد بیداد و ستم مجبور نگردد ؛

از آن جا که گسترش روابط دوستانه میان ملت ها باید تشویق شود ،

از آن جا که مردمان ملل متحد ، ایمان خود را به حقوق اساسی بشر و حیثیت و کرامت و ارزش فرد انسان و برابری حقوق مردان و زنان  ، دوباره در منشور ملل متحد اعلام و عزم خود را جزم کرده اند که به پیشرفت اجتماعی یاری رسانند و بهترین اوضاع زندگی را در پرتو آزادی فزاینده به وجود آورند ؛

از آن جا که دولت های عضو متعهد شده اند که رعایت جهانی و مؤثر حقوق بشر و آزادی های اساسی را با همکاری سازمان ملل متحد تضمین کنند ؛

از آن جا که برداشت مشترک در مورد این حقوق و آزادی ها برای اجرای کامل این تعهد کمال اهمیت را دارد ؛

مجمع عمومی

این

اعلامیه جهانی حقوق بشر

را آرمان مشترک تمام مردمان و ملت ها اعلام می کند تا همه ی افراد و تمام نهادهای جامعه این اعلامیه را همواره در نظر داشته باشند و بکوشند که به یاری آموزش و پرورش ، رعایت این حقوق و آزادی ها را گسترش دهند و با تدابیر فزاینده ی ملی و بین المللی ، شناسایی و اجرای جهانی و مؤثر آن ها را ، چه در میان خود مردمان کشورهای عضو و چه در میان مردم سرزمین هایی که در قلمرو آن ها هستند ، تأمین کنند.

ماده ی 1

تمام افراد بشر آزاد زاده می شوند و از لحاظ حیثیت و کرامت و حقوق با هم برابرند. همگی دارای عقل و وجدان هستند و باید با یکدیگر با روحیه ای برادرانه رفتار کنند.

ماده ی 2

هر کس می تواند بی هیچ گونه تمایزی ، به ویژه از حیث نژاد ، رنگ ، جنس ، زبان ، دین ، عقیده ی سیاسی یا هر عقیده ی دیگر ، و همچنین منشاء ملی یا اجتماعی ، ثروت ، ولادت یا هر وضعیت دیگر ، از تمام حقوق و همه ی آزادی های ذکر شده در این اعلامیه بهره مند گردد.

به علاوه نباید هیچ تبعیضی به عمل آید که مبتنی بر وضع سیاسی ، قضایی یا بین المللی کشور یا سرزمینی باشد که شخص به آن تعلق دارد ، خواه این کشور یا سرزمین مستقل ، تحت قیمومیت یا غیر خودمختار باشد ، یا حاکمیت آن به شکلی محدود شده باشد.

ماده ی 3

هر فردی حق زندگی ، آزادی و امنیت شخصی دارد.

ماده ی 4

هیچ کس را نباید در بردگی یا بندگی نگاه داشت : بردگی و داد و ستد بردگان به هر شکلی که باشد ، ممنوع است.

ماده ی 5

هیچ کس نباید شکنجه شود یا تحت مجازات یا رفتاری ظالمانه ، ضد انسانی یا تحقیر آمیز قرار گیرد


 
 
قانون حمایت از خانواده
نویسنده : علی - ساعت ۱٢:۱٥ ‎ب.ظ روز ٢۳ شهریور ۱۳۸٩
 

ماده 1 :
به کلیه اختلافات مدنی ناشی از امر زناشویی و دعاوی خانوادگی و امور مربوط به صغار از قبیل نصب و عزل قیم و ضم و امین در دادگاههای شهرستان و در نقاطی که دادگاه شهرستان نباشد در دادگاه بخش رسیدگی می شود رسیدگی به امور مذکور در تمام مراحل دادرسی بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی خواهد بود.

ماده 2 :
 منظور از دعاوی خانوادگی دعاوی مدنی بین هر یک از زن و شوهر و فرزندان وجد پدری و وصی و قیم است که از حقوق و تکالیف مقرر در کتاب هفتم در نکاح و طلاق (منجمله دعاوی مربوط به جهیزیه و مهر زن ) و کتاب هشتم در اولاد و کتاب نهم در خانواده و کتاب دهم در حجر و قیمومت قانونی مدنی همچنین از مواد 1005 و 1006 و 1028 و 1029 و 1030 قانون مذکور و مواد مربوط در قانون امور حسبی ناشی شده باشد.

ماده 3 :
 دادگاه می تواند هر نوع تحقیق و اقدامی را که برای روشن شدن استمداد از مددکاران اجتماعی و غیره به هر طریق که مقتضی باشد انجام دهد.

ماده 4 :
دادگاه هر یک از طرفین را که بی بضاعت تشخیص دهد از پرداخت هزینه دادرسی و حق کارشناسی و حق داوری و سایر هزینه ها معاف می نماید همچنین در صورت لزوم راسا وکیل معاضدتی برای او تعیین خواهد کرد. در صورتی که طرف بی بضاعت محکوم له شود محکوم علیه اگر بضاعت داشته باشد به موجب رای دادگاه ملزم به پرداخت هزینه های مذکور و حق الوکاله وکیل معاضدتی خواهد گردید. وکلا و کارشناسان مذکور مکلف به انجام دستور دادگاه می باشند.


 
 
سقط درمانی
نویسنده : علی - ساعت ۱٢:۱۳ ‎ب.ظ روز ٢۳ تیر ۱۳۸٩
 

ماده واحده - سقط درمانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تایید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری جنین که به علت عقب افتادگی یا ناقص الخلقه بودن موجب حرج مادر است و یا بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توام باشد قبل از ولوج روح ( چهار ماه ) با رضایت زن مجاز می باشد و مجازات و مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود .

متخلفین از اجرای مفاد این قانون به مجازاتهای مقرر در قانون مجازات اسلامی محکوم خواهند شد .

قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه علنی روز سه شنبه مورخ دهم خرداد ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و چهار مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۲۵ /۳ /۱۳۸۴ به تایید شورای نگهبان رسید .


 
 
نکاتی درباره محاکم بدوی
نویسنده : علی - ساعت ۱٠:۳٧ ‎ق.ظ روز ٢٢ اردیبهشت ۱۳۸٩
 

نکاتی درباره محاکم بدوی

همچنان که استحضار دارید محاکم عمومی که عهده دار امر رسیدگی در مرحله مقدماتی می باشند چنانچه از توانمندی کافی جهت رسیدگی برخوردار نباشند علاوه بر اینکه موجبات تضییع حقوق افراد و مراجعین به دادگستری را فراهم می نمایند این امر نیز باعث تراکم کار بیشتر در محاکم تجدیدنظر می گردد که رسیدگی صحیح به پرونده ها ضرورت توجه به نکاتی را ایجاب می نماید که عدم رعایت آنها منتهی به تراکم بیشتر پرونده در مرحله تجدیدنظر گردیده که نتیجتا بکارگیری نیروی انسانی بیشتری را ایجاب می نماید و همچنین باعث مراجعه مجدد ارباب رجوع و صدور آرأ متفاوت می گردد که در نهایت امر هم مراجعین خسته از این روند می گردند و هم قضات و کارکنان نیز توان جوابگویی آنرا نخواهد داشت فلذا نکاتی را که در ذیل به طور خلاصه معروض می گردد مطالبی است که به طور مکرر از جانب همکاران محترم شاغل در محاکم تجدیدنظر عنوان می گردد که به طور جداگانه در مورد پرونده های کیفری و حقوقی منعکس خواهد شد.

در پرونده های کیفری

اولا- پرونده های کیفری معمولا دارای حجم بسیار زیادی می باشند و بدون برگ شماری و قراردادن اوراق آن در ردیفهای تاریخ نگارش آن و بدون اینکه لاک و مهر شوند با آشفتگی فراوان به دادگاه تجدیدنظر ارسال می شوند که این امر یکی از موارد اطاله دادرسی محسوب می گردد.


 
 
← صفحه بعد