ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی

در شرط فعل، انجام دادن ویا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین ویا بر شخص خارجی شرط می شود.شرط فعل خود اقسام گوناگونی دارد که آثار حقوقی هر یک از دیگری متفاوت است.( شرط فعل مادی،شرط ترک فعل مادی،شرط فعل حقوقی،شرط ترک فعل حقوقی) در شرط فعل مادی انجام دادن یک فعل مادی در ضمن عقد شرط می گرددکه در صورت تخلف از آن مشروط علیه ابتدا مجبور به انجام آن شرط می شود ودر صورت عدم امکان اجبار وقابلیت استنابه در انجام مفاد شرط،به هزینه مشروط علیه،شرط توسط دیگری انجام می گردد ودر صورت عدم امکان انجام آن توسط فرد دیگر، مشروط له حق فسخ معامله اصلی را پیدا می کند(مواد237، 239،238ق.م)

در شرط ترک فعل مادی انجام ندادن یک عمل مادی در ضمن عقد بر مشروط علیه شرط می شود و در صورت تخلف از مفاد شرط،اگر آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عمل مادی باشد و مشروط له نشانه های تخلف را ببیند می تواند از دادگاه بخواهد که مشروط علیه را به ترک تخلف اجبار کند ولی اگر عمل انجام شود در این صورت مشروط له خیار تخلف شرط خواهد داشت. اما اگر خواسته مشروط له ترک آن عمل مادی، حدوثاً وبقاءً باشد ومشروط علیه تخلف نماید، مشروط له می تواند اعاده وضعیت سابق را ازدادگاه بخواهد زیرا طبق ادله شروط، مشروط علیه ملزم به انجام مفاد تعهد است ودر فرض عدم امکان الزام،برای مشروط له خیار تخلف شرط ثابت می شود.

در شرط فعل حقوقی،انجام یک عمل حقوقی مثل هبه کردن مال معین به فردی خاص در ضمن عقد برمشروط علیه شرط می گردد در صورت تخلف، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادی می تواند به حاکم مراجعه کند وهمان ضمانت اجرای تخلف ازشرط فعل مادی را در خواست نماید.

درشرط ترک فعل حقوقی، انجام ندادن یک عمل حقوقی بر مشروط علیه شرط می گردد یکی از مباحث مهمی که در اینجا مطرح می شود مسئله اثرحقوقی تخلف از شرط ترک فعل حقوقی است برای مثالب مستاجری در هنگام اجاره مغازه ای در قرارداد خود شرط می کند که موجر نباید تا مدتی مغازه دیگر خود را به هم صنف او اجاره دهد ولی موجر از این شرط تخلف می نماید، و یا شخصی که عامل فروش محصولات یک کارخانه است درهنگام عقد قرارداد شرط می کند که مالک کارخانه، محصولات خود را تا مدت معین به فرد دیگری نفروشد و او نماینده عرضه انحصاری تولیدات آن کارخانه باشد اما صاحب کارخانه بر خلاف تعهد خود عمل می کند. سوال اصلی این نوشتار با توجه به مطالب بیان شده این است که ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی چیست؟ ومشروط له در قبال تخلف مشروط علیه از چه حقوقی برخوردار است؟ این مقاله در صدد است به این سوال پاسخ داده و آن را از جهت مبانی فقهی وحقوقی به دقت مورد بررسی قرار دهد.

دربارة سؤال دو راه حل به نظر می رسد :

1. ایجاد خیار تخلف شرط نسبت به قرارداد اول.

2. بطلان یا عدم نفوذ قراداد دوم.

محور مباحث این مقاله پیرامون ادله نظریه بطلان ویا عدم نفوذ عمل حقوقی مخالف با مفاد شرط می باشد،البته نظریه خیار تخلف شرط هم مورد ارزیابی قرار می گیرد.

الف. نظریه بطلان عمل حقوقی مخالف باشرط ترک فعل حقوقی

از آنجا که این مسئله در مباحث فقهی به طور مستقل مطرح نشده لذا می باید موضوع را در ابواب فقهی متفاوت جستجو کرد ومبانی فقهی آن را از میان آرای فقها استنتاج نمود. دلیل اول: شرط ترک فعل حقوقی موجب پیدایش حِق مانع از نفوذ تصرفات منافی با آن ،برای مشروط له می شود .

مواردی در فقه به این دلیل استناد شده است که به بعضی ازآنها اشاره می شود:

1. شرط عدم اعمال خیار مجلس

شیخ انصاری در نحوه اشتراط سقوط خیار مجلس، در مورد عدم تاثیر عمل فسخ بعد از شرط عدم اعمال خیار مجلس می فرماید: (انصاری، 1420ق، ج5، ص 55)[3]

وجوب وفای به شرط مستلزم عدم سلطه مشروط علیه بر ترک آن می باشد به بیان دیگر ادله وجوب وفاء موجب ثبوت حق برای مشروط له می گردد واین حق مانع ازتصرفات منافی با آن می شود در نتیجه عمل او از نظر فقهی بی اثر خواهد بود.

در توضیح این مطلب باید گفت:بنابر نظر ایشان شرط عدم فسخ ایجاد حق برای مشروط له می کند لذا او می تواند مشروط علیه را برانجام آن اجبار کند و این حق همچون حقوق دیگر با اسقاط ذی حق ساقط می شود. بنابراین از آنجا که حقِ اعمال خیار فسخ،خود متعلق حق دیگری واقع شده اجرای آن تاثیری ندارد پس بقای حق همانند بقای ملک(عین مرهونه)، منافاتی با تعلق حق دیگری به آن نداردکه در نتیجه تصرف در آن نافذ نمی باشد.

این نظریه مورد ارزیابی محققان دیگری نیز واقع شده است ودر نقد آن نوشته اند:[4]

حداکثر دلالت ادله وجوب وفای به شرط، اثبات لزوم عمل بر طبق مفادشرط می باشد اما این ادله دلالتی بر پیدایش حقی برای مشروط له نمی کند مانند موردی که در عقدی شرط فروش کالا معینی شود که این شرط ایجادحقی برای مشروط له نمی کند که مانع از فروش آن کالا به دیگری بشود لذا مشروط علیه فقط ملزم به عمل بر طبق آن می باشد نه اینکه این اشتراط مانع از تصرفات منافی با آن بشود.

نقد وبررسی:

درتحلیل این دلیل باید دو موضوع مورد بررسی قرار گیرد (روحانی، 1420ق، ج1، ص 130):

یک. پیدایش حق برای مشروط له بر حسب شرط منعقده.

یکی ازروشهای اثبات حقایق تکوینی و اعتباری از راه وجود آثارآنها می باشد شیخ انصاری هم ازهمین روش استفاده نموده وفرموده است:

وجوب وفای به شرط موجب امکان اجبار مشروط علیه برانجام مفاد شرط می شود (در باب شروط ثابت شده که مشروط له می تواند وفای به شرط را از مشروط علیه بخواهد واگراز انجام آن امتناع ورزید موضوع را به حاکم ارجاع دهد تا مشروط علیه را به انجام آن اجبار نماید) بدیهی است که این مطلب دلالت برثبوت حق برای مشروط له می کند زیرا تا او دارای حقی نباشد نمی تواند آن را مطالبه نماید.[5]

پس آثاری مثل اسقاط شرط ویا جواز اجبار برای مشروط له همگی گویای وجود حقی برای مشروط له می باشد واز ادله اثبات حق محسوب می شوند وحقوق هم در اکثر اوقات از همین طریق شناخته می شوند.[6]

پس در واقع شیخ انصاری بابیان یکی از آثار عمومی شروط ضمن عقد درمقام اثبات حق بودن شرط عدم فسخ، می باشد.[7]

دو. مانع بودن این حق، از تصرفات منافی در متعلق آن

بعد از اثبات وجود حق برای مشروط له نوبت آن رسیده تا ببینیم آیا این حق مانع از تصرف در متعلقش می باشد یا نه؟ ومعیار وضابطه برای تشخیص آن چیست؟ در پاسخ به این سوال باید گفت معیار تشخیص مانعیت حق از تصرفات منافی ، این است که تصرف در متعلق حق، مانع بهره برداری صاحب حق ازحقش بشود. پس اگر بهره برداری از حق وابسته به بقای ملک درملکیت مالک اول باشد تصرفات ناقله مالک، بدون اجازه صاحب حق موثر نمی باشد همانند حق الرهانه،که مرتهن امکان بهره برداری دین خود ازعین مرهونه را تا مادامی که عین درملک بدهکار باقی است، دارد لذا اگر بدهکار آن را به دیگری منتقل نماید بهره برداری حق مرتهن از آن عین از بین می رود پس برای حفظ حق او نباید انتقال، بدون اجازه او نافذ باشد. اما تصرف در متعلق حقی که مانع از بهره برداری صاحب آن نمی شود (مثل حق الجنایه) نافذ است، زیرا با نفوذ فسخ دیگر مجالی برای بهره برداری ازحق باقی نمی ماند چون عقد منحل می شود،پس فسخ موجب از بین رفتن حق مشروط له می گردد لذا نباید نافذ شناخته شود.

2. شرط عدم اجاره عین مستاجره

در این زمینه محقق یزدی فرع فقهی مستقلی را در عروة مطرح می کند ومی فرماید:[8] اگر در قرار داد اجاره ای بر مستاجر شرط شود که او عین مستاجره را به دیگری اجاره ندهد در صورت تخلف از این شرط دواحتمال وجود دارد یکی اینکه اجاره دوم که مخالف مفاد شرط واقع شده است باطل باشد ودیگر اینکه اجاره دوم صحیح ومشروط له به سبب تخلفی که انجام گرفته حق فسخ اجاره اول را داشته باشد .

مثالی که ایشان در اینجا مطرح می کند مصداق بارز شرط ترک فعل حقوقی است که پاسخ به آن، جواب مسئله ما در همه حالات می باشد.

ابتدا نظر کسانی که ضمانت اجرای تخلف از این شرط را،حق فسخ اجاره اول می دانند بیان کرده سپس به ارزیابی آن می پردازیم.

یکی از مقالات محققانه،تحلیل محقق اصفهانی در این زمینه می باشد. ایشان در این مقاله چهاردلیل رابرعدم نفوذوصحت اجاره دوم مطرح می کند از میان این ادله به چهارمین دلیل که مهم ترین و مفصل ترین آنهاست می پردازیم (اصفهانی، 1409ق، صص 118-115).[9]

ایشان مبنای نظریه بطلان راعدم تاثیرتصرف منافی با حق ایجادشده برای مشروط له، معرفی می نماید. سپس در تحلیل این نظریه دو مرحله بحث را مطرح می کند :

یک- اشتراط در ضمن عقد موجب پیدایش حق برای مشروط له می شود.(صغری)

دو- تمامی تصرفات منافی باآن حق باطل می باشد.(کبری)

در نهایت، صغری آن نظریه را می پذیرد ولی کبری آن را ردّ می کند.

ایشان بر خلاف نظر خود در حاشیه مکاسب به وجود حق برای مشروط له اذعان می نماید و می فرماید آثاری همچون انتقال به ارث ویا جواز اسقاط ویا لزوم مطالبه در اجرا، همگی دلیل بر وجود حق می باشند زیرا حکم شرعی نه قابل اسقاط است و نه قابل ارث ونه اجرای آن محتاج به مطالبه دیگری است.

بعد از پذیرش و اثبات حدوث حق برای مشروط له،به مرحله دوم می پردازد یعنی تحلیل این موضوع که آیا هر تصرف منافی با حق باطل است؟

در این مرحله حقوق را به دو قسم تقسیم می کند:

اول، حقوق متعلق به عین مثل حق شفعه و حق رهانه و حق الجنایه،این قسم از حقوق خود به دو نوع تقسیم می گردند:

یک. حقوقی که وجود خود را در هر حالت ووضعتی که عین داشته باشد حفظ می کنند مثل حق شفعه،که اگر حصه شریک به صدها نفرهم منتقل شود حق صاحب شفعه محفوظ می ماند.این دسته از حقوق به حسب ماهیتشان ، مانع از نفوذ تصرفات در متعلق آن حقوق نمی باشند..

دو. حقوقی که با فرض نفوذ تصرف در متعلقشان از بین می روند و بقای آنها در هر حالت و تغییری که در عین پیدا شود ممکن نیست مثل حق رهانه که حبس عین بر دین با صحت تصرفات وخروج آن از ملک مدیون سازگار نمی باشد و یا حق غرماء که متعلق به مال مفلس است با خروج مال از ملک مفلس قابل جمع نمی باشد، در این حالت باید هر تصرف منافی با حق را باطل و غیر نافذ شناخت.

دوم، حقوق متعلق به فعل ویا ترک فعل مثل ترک فسخ و ترک اجاره، این قسم از حقوق هم بر دو نوع می باشند:

یک. حقوقی که در آن ،نسبت تصرف در متعلق آنها نسبت یک ضد به ضد دیگر می باشد مثل بیع نسبت به هبه مشروطه.

دو. حقوقی که در آن،نسبت تصرف در متعلق حق نسبت شی به نقیضش می باشد مثل اجاره دادن نسبت به ترک آن .

در حالت اخیر( که موضوع بحث ما از مصادیق آن محسوب می شود ) ایشان معتقدند حق مزبور نمی تواند مانع از نفوذ تصرف منافی با آن بشود زیرا مخالفت با شرط به مجرد انشاء اجاره تحقق می یابد و به تبع آن حق ساقط می شود پس مانعی از تاثیر انشاء اجاره وجود ندارد، به بیان دیگر از آنجا که قدرت در متعلق شرط از عوامل صحت شرط است پس باید اجاره ندادن، ممکن باشد و از آنجا که عملی، ممکن محسوب می شود که انجام و ترک آن هر دو مقدور باشد پس باید انجام مشروط به (ترک اجاره) میسر باشد و فرض قدرت بر انجام اجاره (که شرط ترک آن شده) مساوی با فرض تحقق و نفوذ آن است پس ممانعت حق مذکور از وجود انشائی آن ممکن نیست در نتیجه اجاره دوم محقق می شود و مشروط له فقط حق فسخ اجاره اول را پیدا می کند.

نقد وبررسی:

وقتی حقی برای کسی ثابت می شود مهم ترین هدف در آن، توان بهره برداری صاحب حق، از آن است بطوری که نباید عمل هیچ کس مانع از بهره برداری او بشود و هر عمل و فعلی که در متعلق حق مانع از آن گردد نباید نافذ محسوب شود. چون پذیرش نفوذ تصرفات منافی در متعلق حق به معنای انکار تحقق آن حق است و این امر از نظرعقلی قابل پذیرش نیست. چون غرض از ثبوت حق برای هر شخصی امکان استیفای او از آن حق است و این غرض با پذیرش نفوذ تصرفات منافی با آن به هیچ عنوان سازگار نمی باشد چون فرضِ وجود حق و امکان بهره برداری از آن با فرض نفوذ عملی در متعلق همان حق که مساوی با زوال آن است با هم قابل جمع نمی باشند. پس برای رفع این تنا قض، هر عملی در متعلق حق که مانع استیفای صاحب حق از حقش می شود باید غیر نافذ شناخته شود حال می خواهد متعلق حق، عین باشد مثل حق رهانه و یا فعل و یا ترک فعل مثل ترک اجاره، و بنا برهمین قاعده اگر تصرفات در متعلق حق منافی با بهره برداری از حق نباشد آن تصرفات نافذ محسوب می شود مثل حق الشفعه. این مطلب ضابطه ای منطقی وگویا در عدم نفوذ تصرفات حقوقی در متعلق حقوق محسوب می گردد. با این بیان بعد از ثبوت حق دیگر نباید در متعلق حق تفصیلی قائل شد بلکه آنچه را که می بایست به عنوان معیار در عدم نفوذ تصرفات منافی در نظر گرفت، ممانعت تصرفات مذکور از بهره برداری از آن حق است. [10]

اما آنچه که در ارتباط با مقدور بودن مشروط به مطرح شد، مطلبی صحیح می باشد به این معنا که هرآنچه بعنوان شرط در ضمن عقدی واقع می شود (چه اثباتی وچه نفیی) باید مشروط علیه قادر به انجام و یا ترک آن باشد تا بتواند خود را متعهد به آن بکند (علامت مقدور بودن این است که مشروط علیه توانایی انجام و یا عدم انجام مشروط به را داشته باشد مانند کسی که توانایی فروش و یا عدم فروش کالایی را دارد و در ضمن عقدی شرط عدم فروش مال خود را به فرد خاص می کند) ولی این قدرت باید قبل از شرط محرز باشد، اما این امر ملازمه ای با نافذ دانستن عمل مخالف با مفاد شرط ندارد چون قادر بودن نسبت به متعلق شرط قبل از اشتراط مورد نظر است.

3. شرط عدم نکاح

یکی دیگر از فروع فقهی در این زمینه، در باب نکاح می باشد که به نقد وبررسی آن می پردازیم:

دلیل اول. هر گاه در ضمن عقد نکاح شرط شود که زوج ازدواج مجدد نکند درباره نفوذ و اثر این شرط بین فقهاء اختلاف می باشد.(محقق داماد، ص 46)[11]بعضی از فقها معتقد به بطلان این شرط شده اندو آن را مخالف با شرع دانسته اند البته این دسته از فقها خود در مبطل بودن این شرط ویا فقط باطل بودن آن اختلاف نظر دارند ولی در مقابل آنها اکثر فقها قائل به صحت چنین شرطی شده اند و آن را مخالف کتاب و سنت ندانسته اند(انصاری، 1420ق، ج6، ص26)[12] چون مفاد شرط ترک عمل مباح می باشد که در این صورت شرط مزبور، شرط جایز محسوب می شود بله اگر در عقد نکاح شرط عدم اباحه ویا عدم استحباب نکاح بر زوج بشود ، شرط مذکور مخالف کتاب و سنت است ولی در مورد بحث ما آنچه متعلق شرط واقع شده ترک عمل مباح می باشد همچون دیگر موارد شروط ضمن عقود. گروه اخیر در ارتباط با اثر شرط در صورت تخلف زوج از مفاد آن اختلاف نظر دارند بعضی معتقدند شرط مذکور لازم الوفاء است ولی چنانچه زوج ازدواج کند ازدواج مجدد باطل نمی شود.(طبق این نظریه اگر نسبت به شرط ضمن عقدی که مفاد آن ترک یک عمل حقوقی است تخلف شود عمل انجام شده صحیح می باشد) بلکه فقط موجب به وجود آمدن خیار می گردد اما از آنجا که در عقد نکاح خیار تخلف شرط متصور نیست زوجه صاحب خیار فسخ هم نمی گردد.

آیت الله خوئی در این زمینه می فرماید:

ویجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح او غیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به ولکن لو تزوج صح تزویجه.(خوئی، 1420ق، ج2، ص 280) و (روحانی، 1412ق، ج2، ص 280)

در برابر این نظر،گروهی دیگر از فقها بین شرط مزبور در نکاح و شروط دیگر در زمینه ترک فعل حقوقی فرقی ننهادند ودر این باب هم حکم به عدم صحت ازدواج مجدد داده اند. آیت الله حکیم در این رابطه می فرماید:

ویجوز ان تشترط الزوجة علی الزوج فی عقد النکاح اوغیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل

به بل لوتزوج لم یصح تزویجه.(حکیم، تاریخ، ج2، ص 43)

ایشان بنا بر همان مبنای خود که معتقدند شرط در ضمن عقد، ایجاد حق می کند و تصرفات منافی با آن حق بی اثر می باشد ، عمل نکاح مزبور را باطل دانسته وحکم به عدم صحت آن داده اند.

با بررسی دلیل اول و نظرهای مطرح شده درباره آن می توان دلیل مذکور را به موارد ذیل خلاصه نمود:

یک. شرط ترک فعل حقوقی در ضمن عقد موجب پیدایش حق برای مشروط له می شود.

دو. هدف اساسی ومحوری از ثبوت حق برای هر شخصی، امکان بهره برداری از آن میباشد.

سه. هر نوع تصرف در متعلق حق که مانع از استیفای صاحب حق از آن بشود جهت هدف مزبور، غیر نافذ می باشد.

دلیل دوم: (هر چند این دلیل در همه اقسام شروط ترک فعل حقوقی جاری است ولی به خاطر مورد بحث که شرک ترک اعمال خیار مجلس است همه نقضها و پاسخها پیرامون این مثال می باشد.) عموم دلیل المومنون عند شروطهم همانطورکه دارای عموم افرادی است، دارای عموم احوالی هم می باشد که شامل جمیع حالات (حتی حالت بعد از وقوع فسخ) می شود که مقتضی لزوم وفای به شرط در حالت فسخ و بعد از آن است که در این صورت عمل فسخ بی اثر خواهد بود، نظیر استدلال به عموم وجوب وفای به عقد بر بطلان عمل فسخ ، در صورت تردید در صحت فسخ یکی از طرفین قرار داد. (انصاری، 1420ق، ج5، ص 55)[13]

نقد و بررسی:

این دلیل هم مورد نقد و ارزیابی بعضی از محققین واقع شده است که: (یزدی طباطبایی، تاریخ، ج2، ص 11) و (میرزا ایروانی، تاریخ، ج2، ص 11) و (خوئی، 1371، ش، ج6، ص 128)

اولا وجوب وفا، موجب ترتب آثار شرط نمی باشد بلکه فقط مقتضی عمل به شرط است، چنانچه در صورت عکس مسئله نیز، قاعده چنین است. لذا اگر در عقدی شرط بیع کالایی بشود وجوب وفاء، مقتضی ِحکم به ترتیب آثار بیع در صورت تخلف مشروط علیه نمی باشد بلکه مفادش لزوم عمل بر طبق آن است، یا اگر شرط فسخ بشود مقتضی وجوب وفاء، لزوم عمل به آن می باشد نه ترتیب اثر فسخ .

ثانیا بر فرض وجوب ترتب اثرشرط، آن اثر مبتنی بر بقاء موضوعش می باشد در حالی که وقتی عقد فسخ می شود دیگر شرطی باقی نمی ماند تا واجب الوفا باشد، لااقل در وجود شرط تردید می شود که مانع از تمسک به عموم ادله وجوب وفا به شرط است. به بیان دیگر اگر بپذیریم معنای وفای به عقد ترتیب آثار عقد ولو بعد از فسخ است، این معنا در مورد بحث ما (شرط عدم اِعمال خیار مجلس) جاری نیست زیرا معنای وفا به شرط، عدم فسخ است ، بدیهی است این ادله اطلاقی برای ما بعد فسخ ندارند زیرا اگر مشروط علیه مخالفت نماید و عقد را فسخ کند، و فسخ او موثر باشد در اینحالت دیگر متعلقِ وجوب وفاء وجود ندارد تا لازم الاتباع باشد زیرا بعد از فسخ عقد منحل می شود واگر فسخ او موثرنباشد در اینصورت وجهی برای تمسک به ادله وفای به شرط نمی ماند. بنابراین در تمسک به اطلاق دلیل باید انطباق موضوع در دلیل، بر مورد شک مسلم باشد در غیر این صورت تمسک به اطلاق دلیل صحیح نیست و در مثال مورد بحث، این مطلب ثابت نشده است چون شرط، التزامی در ضمن عقد است پس وجوب وفای به آن مبتنی بر بقای موضوعش ( بقاء عقد ) می باشد حال با احتمال تاثیر فسخ و انحلال عقد، موضوع وجوب وفای به شرط محرز نمی باشد پس امکان استناد به اطلاق دلیل وجود ندارد.

نقد وبررسی:

باتوجه به مطالب فوق، مهم ترین مانع بر سر راه این دلیل عدم احراز موضوع دلیل است حال اگر موضوع از طریق دیگر ثابت بشود دیگر در استناد به عمومِ دلیل مورد نظر مانعی وجود ندارد (اصفهانی، 1398ق، ص 217)[14]چون تنها مانع مفروض در مقام عدم احراز موضوع وجوب وفای به شرط است که آن هم توسط دلیلی دیگر که عبارت از استصحاب بقای عقد است ثابت می گردد. در نتیجه وقتی فرض بقای عقدی بشود که در آن شرط عدم فسخ شده است به مقتضای دلیل المومنون عند الشروطهم، وفای برآن لازم و ضروری می باشد که لا محاله عمل فسخ باطل خواهد بود. در واقع آنچه به عنوان تمسک به عموم دلیل المومنون در اینجا مطرح شد چیزی جز فهم عرفی از این دلیل نیست چون عرف از چنین دلیلی جزء عدم قدرت بر فسخ، امری دیگر استفاه نمی کند که آن هم مساوی با باطل بودن عمل فسخ است زیرا از توافق متبایعین بر عدم فسخ استفاده می شود که نباید از آنچه شرط شده است تجاوز کنند و اگر عملی بر خلاف مشروط به انجام شود نباید نافذ محسوب گردد و اگر غیر از این معنا باشد غرض آنها از این توافق حاصل نشده است.(اصفهانی، 1398ق، ص 90)

دلیل سوم: قدرت شرعی و قانونی، شرط صحت تصرفات معاملی است و نهی شرعی موجب از بین رفتن قدرت مذکور می شود در نتیجه تصرفات حقوقی باطل می گردد. در توضیح باید گفت: دلیل المومنون عند شروطهم مثبت و جوب تکلیفی بر وفای بر شرط است

که به تبع، دلالت بر نهی تحریمی بر مخالفت با شرط و عدم وفای به آن می کند، حال سوال این است که وقتی ترک وفای به شرط دارای نهی تحریمی مولوی می شود آیا در صحت و نفوذ عمل مخالف مشروط به، تاثیری دارد یا نه؟

بعضی از محققین معتقدند(نائینی، 1412ق، ج 3، ص 37)[15] وقتی از عملی نهی می شود مکلف توان و قدرت شرعی بر انجام آن را ندارد پس دائره حدود و تصرفات او محدود می شود و به بیان دیگر عمل مخالف شرط خارج از حیطه دلیل الناس مسلطون علی اموالهم می گردد.

در پاسخ باید گفت: نفوذ و صحت یک عمل مبتنی بر اجتماع تمامی شرائط مورد نظر در عقد و متعاقدین و عوضین می باشد و اگر عقدی باطل است باید ثابت شود یکی از ارکان و شرائط اساسی صحت مختل شده است زیرا اجتماع شرائط با بطلان آن در واقع اجتماع نقیضین است.

حال اگر نهی مذکور دلالت بر اعتبار شرطی ازشرائط صحت معامله داشته باشد مثل نهی از بیع با مجنون، که دلالت بر اعتبار عقل در متعاملین می کند، در این صورت دیگر نهی مذکور نهی مولوی تحریمی نخواهد بود (بلکه نهی ارشادی است) که با فرض ما مخالف است. زیرا دلیل ما حداکثر توان اثبات نهی مولوی به تبع وجوب مولوی را دارد و اگر این نهی فقط نهی تحریمی مولوی است و هیچ دخالتی در بیان شرطی از شرائط صحت یک عمل حقوقی ندارد، دیگر تنافی بین آن و حکم وضعی نیست زیرا علی الفرض تمامی شرائط صحت مجتمع می باشند و حرمت مولوی موجب هیچ خللی در صحت عمل نمی گردد.[16]

اما این موضوع که نهی تکلیفی از بین برنده قدرت شرعی است به این معناست که قبل از تعلق نهی، مکلف در انجام دادن و ندادن آن عمل آزاد بوده ولی بعد از نهی دیگر در انجام دادن آن مجاز نیست اما اینکه این عدم جواز مساوی با بطلان عمل مخالف با مشروط به باشد قابل پذیرش نیست پس این دلیل توان اثبات مدعی مورد نظر را ندارد. (خوئی، 1371ش، ج6، ص 128)

دلیل چهارم: امر وفای به شرط و امر وفای به عقد متنافی هستند و فعلیت هر دو با هم ممکن نیست لذا یکی از آن دو باید فعلیت پیدا نماید و آن دلیل وفای به شرط است چون وجوداً تقدم بر دلیل دیگر دارد در نتیجه عمل خلاف شرط باطل خواهد بود.

از فقهائی که به این دلیل استناد نموده اند صاحب جواهر است[17] ایشان با اقامه این برهان در صدد اثبات بطلان اجاره دوم که بر خلاف شرط مندرج در عقد منعقد شده، می باشد اما محققین دیگر در مقام نقد این دلیل بر آمده اند و بیان داشته اند:(اصفهانی، 1409ق، ص 113)[18]

نفوذ یک عقد همچون اجاره، تابع وجود جمیع شرایط معتبر در عقد و متعاقدین و عوضین است لذا اگر ادعا شود عقد مذکور باطل است باید ثابت شود که یکی از شرایط مورد نظر در عقداز بین رفته است، در حالی که اشتراط ترک اجاره موجب اخلال در هیچ یک از شرایط معتبر در عقد و متعاقدین و عوضین نمی شود و نهی تکلیفی چه به سبب تعلق بگیرد و چه به مسبب ، هیچ تاثیری در بطلان ندارد و به بیان دیگر بین نهی تکلیفی

/ 0 نظر / 136 بازدید